Реалии сегодняшнего дня таковы, что без рекламы существование бизнеса практически невозможно. Поэтому затраты на рекламу являются неотъемлемой статьей расходов компаний. Арбитражная практика показывает, что налоговики при проверках уделяют таким расходам пристальное внимание. О том, какие претензии выдвигают проверяющие, — наша статья.
Законодательная основа рекламы
Перед тем как перейти к спорным вопросам признания для целей налогообложения прибыли рекламных расходов, следует определиться с самим понятием «реклама». Оно приведено в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе). Реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом товаром является именно сам объект рекламирования, на привлечение внимания к которому направлена реклама. Рекламная же продукция расценивается только как средство распространения рекламной информации.
Конечная цель любой рекламной компании — успешные продажи товара и создание бренда. Расходы на рекламу — это затраты организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. Рекламная информация может быть размещена в СМИ, в каталогах, на щитах, сувенирной продукции. Соответственно, к расходам на рекламу могут быть отнесены затраты на разработку, издание и распространение рекламных изделий, в том числе рекламных сувениров.
Как мы уже сказали, одним из признаков рекламы является ее адресация неопределенному кругу лиц. О том, что следует под этим понимать, специалисты Федеральной антимонопольной службы разъяснили в письме от 20.06.2018, № АД/45557/18. Они сообщили, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.
Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Именно такой подход к классификации расходов в качестве рекламных используется в судах.
Реклама может распространяться различными способами. Например, по радио, телевидению, в прессе, на транспорте, в сети электросвязи, на почтовых отправлениях и т.д. (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, письмо ФАС РФ от 20.02.2018 № АК/11383/18).
Виды рекламных расходов для налога на прибыль
При расчете налога на прибыль рекламные расходы могут признаваться в полном объеме либо в размере, не превышающем 1% от выручки от реализации, рассчитанной в соответствии со ст. 249 НК РФ. Так, в полном объеме учитываются следующие рекламные расходы (абз. 2—4 п. 4 ст. 264 НК РФ):
— реклама через СМИ, информационно-телекоммуникационные сети, в том числе интернет, а также при кино- и видеообслуживании;
— световая и иная наружная реклама, включая изготовление рекламных стендов и щитов;
— участие в выставках, ярмарках, экспозициях;
— оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов;
— изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, работах и услугах, товарных знаках и знаках обслуживания или о самой компании;
— изготовление и распространение рекламных буклетов и листовок;
— уценка товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.
А вот перечень нормируемых расходов является открытым. В него входят все расходы на рекламу, не перечисленные в абз. 2—4 п. 4 ст. 264 НК РФ, а также расходы на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей во время проведения массовых рекламных кампаний.
Учтите, для того чтобы признать в налоговом учете рекламные расходы, компания должна располагать необходимыми подтверждающими документами. Таково требование ст. 252 НК РФ.
Например, если компания заказывает распространение рекламной информации на конструкции на опоре контактной сети, то для признания расходов у компании должен быть макет с рекламной информацией, из которого можно было определить ее содержание. В противном случае налоговики исключат из прочих расходов затраты и налоговые вычеты по НДС по рекламным услугам в связи с непредставлением компанией текста рекламы, подлежащей транслированию, макетов с рекламной информацией (решение АС Ивановской области от 31.05.2018 по делу № А17-209/2017).
Проанализируем рекламные расходы, по которым чаще всего возникают споры на предмет как их признания в качестве таковых, так и необходимости нормирования в целях налогообложения прибыли.
Критерии рекламных расходов
Для признания информации рекламой такая информация должна отвечать определенным признакам, а именно:
— распространяться (адресоваться) неопределенному кругу лиц;
— быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему;
— продвигать объект рекламирования на рынке.
Камнем преткновения в большинстве споров между налоговиками и компаниями является адресность рекламы. При решении таких споров суды указывают, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
Например, компания получает доступ к персональным данным физических лиц (фамилии, имени, отчеству) после приобретения ими той или иной продукции. Соответственно, компания формирует из таких адресатов список лиц, в адрес которых направляются письма с предложениями принять участие в рекламной акции.
Суды признают, что такие адресаты не могут быть расценены в качестве строго определенного круга лиц, что исключало бы возможность применения к рассматриваемым правоотношениям запретов, предписанных Законом о рекламе. Такие мероприятия компании рассматриваются как рекламные. На это указал Арбитражный суд г. Москвы в решении от 30.01.2018 по делу № А40-214070/2017. Несмотря на то что судебная баталия в этом деле касалась вопроса недобросовестности рекламы, выводы суда ценны для компаний, распространяющих рекламу посредством отправки почтовых конвертов, SMS-сообщений и иными подобными способами.
А вот в ситуации, когда компания раздает рекламную продукцию своим клиентам, затраты на ее изготовление нельзя признать рекламными расходами. Пример — постановление Уральского округа от 22.10.2018 по делу № А50-30219/2017. В этом деле рекламная продукция распространялась компанией среди своих постоянных клиентов при посещении ими офиса, на выставках, конференциях, презентациях, выдавалась покупателям при отгрузке товара со склада. В связи с этим арбитры отклонили довод компании о том, что затраты на изготовление сувенирной продукции являются рекламным расходами.
SMS-рассылки
Как уже было отмечено, реклама может доводиться до сведения потенциальных клиентов в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS-сообщений. Например, банк рассылает SMS-сообщение такого характера: «Александр, вам должно это понравиться! Вклад до 8,30% годовых в рублях, по промо-коду БОНУС (покажите код сотруднику банка при открытии вклада)».
Здесь проблема заключается в обособлении круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени лица — потенциального адресата сообщения).
Арбитражный суд Нижегородской области в решении от 30.08.2018 по делу № А43-21964/2018 отметил, что понятие «неопределенный круг лиц» как адресат рекламы не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания. А поэтому в случае направления посредством SMS-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице, такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.
Саму рассылку SMS-сообщений на телефонные номера можно производить в случае, если абонент дал на это согласие (п. 1 ст. 18 Закона о рекламе).
В рассматриваемой ситуации все предусмотренные законом признаки рекламы содержатся в SMS-сообщении — информация с предложением открыть вклад на специальных условиях направлялась клиенту банка прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме личного представления и имеет цель привлечь внимание и сформировать интерес к услуге банка.
При этом лицо, которому направлялось SMS-сообщение, входит в неопределенный круг лиц, о которых заранее неизвестно, вступят ли они в конкретные правоотношения с рекламодателем по поводу предлагаемой услуги.
Аналогичные выводы были сделаны в постановлениях Второго арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по делу № А82-14249/2018 и Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 по делу № А45-36664/2018.
Обратите внимание: признавая данные расходы в качестве рекламных, компания должна их нормировать. Так считают специалисты Минфина России (письма от 14.06.2016 № 03-11-06/2/34264, от 28.10.2013 № 03-03-06/1/45479).
Вывеска компании — реклама или нет?
К наружной рекламе относится реклама, размещаемая с помощью рекламных конструкций (щитов, вывесок, стендов, перетяжек, электронных табло и т.д.) на зданиях, сооружениях и вне их, а также на остановках (ст. 19 Закона о рекламе). Расходы на такую рекламу не нормируются (п. 4 ст. 264 НК РФ).
Но не каждую вывеску либо стенд можно признать рекламной конструкцией. Случаи, когда информация не признается рекламной, указаны в ст. 2 Закона о рекламе. Так, не может быть признана рекламой информация, раскрытие, распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Поэтому при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы суды учитывают, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре, в том числе товарного знака (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»).
Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения этих сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.
Перечень информации об изготовителе (исполнителе, продавце), подлежащей размещению на вывеске, приведен в п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите потребителей). К ней относится:
— фирменное наименование (наименование) организации;
— место ее нахождения (адрес);
— режим работы.
Вместе с тем законодательство, в том числе ст. 9 Закона о защите потребителей, не содержит указания на то, что информация о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях (скидках) или лозунги, слоганы являются обязательными к размещению на вывесках. Следовательно, конструкции, содержащие информацию, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера. Поэтому на такие конструкции распространяются требования Закона о рекламе, в том числе в случае их размещения в месте нахождения компании.
К таким конструкциям относятся стелы, пилоны, флагштоки (флаги), стойки, содержащие в том числе название торгового центра, названия расположенных в торговом центре магазинов, товарные знаки, либо название автосалона, товарные знаки реализуемых автомобилей, размещенные на территории, прилегающей к торговому центру автосалону (в том числе на парковке), поскольку такие конструкции размещаются не в месте нахождения организации (не на здании торгового центра, автосалона). Данная правовая позиция изложена в п. 3 письма ФАС РФ от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама».
Например, в деле, рассмотренном в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда 12.12.2018 № А19-4106/2018, на металлических конструкциях были размещены сведения о сетях ресторанов быстрого питания (Sbarro, Big Burger), которые были расположены в непосредственной близости от рекламных конструкций. Суд указал, что данные сведения являются сведениями рекламного характера, поскольку такие конструкции размещены не в месте нахождения организации и содержат сведения о наименовании организации, названии товаров (работ, услуг), средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
При проведении рекламных мероприятий компании зачастую вместо своего названия используют товарные знаки. Суды считают, что конструкция с изображением товарного знака не является информационной вывеской. К такому выводу пришли арбитры в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 05.04.2019 по делу № А70-8319/2018. Суд указал, что основной целью размещения конструкции является не указание сведений в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к магазину, использующему коммерческое обозначение.
Главное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания — обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя. Следовательно, для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (товарного знака) (п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.98 № 37).
Таким образом, потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак. То есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной компанией по товарному знаку (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 по делу № А55-12866/2017).
Например, в одном деле суд пришел к выводу, что размещение товарного знака не только на информационной вывеске, которая расположена рядом со входом в салон штор, но и на всем фасаде здания следует рассматривать как рекламу в контексте всей конструкции, в том числе и размещенное на ней слово обобщенного наименования «Шторы» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.10.2018 по делу № А27-25306/2017).
Аналогичный подход изложен в Определении ВС РФ от 15.07.2016 № 303-ЭС16-7515.
Обратите внимание: если срок полезного использования с рекламной конструкции оставляет более 12 месяцев и стоимость — более 100 000 руб., то она относится к объектам основных средств (п. 1 ст. 256, п. 1 ст. 257 НК РФ). В этом случае амортизационные отчисления по основному средству будут признаваться в составе рекламных расходов (п. 4 ст. 264 НК РФ). Если же срок полезного использования рекламной конструкции составляет не более 12 месяцев, то в налоговом учете она не включается в состав амортизируемого имущества (п. 1 ст. 256 НК РФ). Соответственно, расходы признаются как материальные расходы единовременно (подп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ).
Реклама на транспорте
Как мы уже сказали, к ненормируемым расходам относятся затраты на наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов (абз. 3 п. 4 ст. 264 НК РФ). А можно ли приравнять рекламу на транспортных средствах (автобусах, троллейбусах, трамваях) к наружной рекламе и, соответственно, избежать нормирования рекламных расходов?
К сожалению, в действующем законодательстве не определено понятие «наружная реклама». В связи с этим на практике возникают споры о том, нужно ли нормировать расходы на такую рекламу.
Один из таких споров дошел до Верховного суда РФ и был рассмотрен в Определении от 30.05.2019 № 305-ЭС19-4394. Это дело интересно тем, что суды разных уровней принимали противоположные решения. Расскажем о нем подробнее.
В ходе налоговой проверки инспекторы обнаружили, что компания размещала рекламу на наземных транспортных средствах (троллейбусах). Расходы на такую рекламу организация не нормировала, так как полагала, что распространяет наружную рекламу. Однако, по мнению налоговиков, данные расходы подлежали нормированию. В связи с этим проверяющие доначислили компании налог на прибыль.
Организация с таким решение не согласилась и обратилась в суд. Суд первой инстанции встал на сторону налогоплательщика. Однако данное решение аргументировалось не тем, что организация распространяла наружную рекламы и на этом основании не нормировала расходы, а тем, что она не превысила лимит в 1% от выручки.
А вот апелляция и кассация поддержали налоговиков. Арбитры пришли к выводу, что понесенные компанией расходы на рекламу, размещенную на транспортных средствах, нельзя отнести к наружной рекламе. Арбитры обосновали данную позицию положениями Закона о рекламе.
Так, статья 19 Закона о рекламе посвящена порядку размещения наружной рекламы. Такая реклама размещается на стабильных рекламных конструкциях. Что касается рекламы на транспортных средствах, то о данном виде рекламы говорится в ст. 20 Закона о рекламе. Размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.
Исходя из указанных норм, арбитры пришли к выводу, что действующее законодательство разграничивает наружную рекламу и рекламу на транспортных средствах.
Суды указали, что транспортные средства (в частности, троллейбусы) не относятся к стабильным рекламным конструкциям. В связи с этим спорные затраты нельзя рассматривать как расходы на наружную рекламу. Поэтому они подлежат нормированию.
Верховный суд признал позицию налогоплательщика правомерной. Высшие арбитры указали следующее.
Статья 19 Закон о рекламе не дает определения «наружной рекламы», а поэтому воспользоваться данным законом в рамках действия п. 1 ст. 11 НК РФ компании не могут. В статьях 19 и 20 Закона о рекламе установлены лишь отдельные особенности распространения рекламы. Поскольку Закон о рекламе не относится к актам законодательства о налогах и сборах и имеет иные цели правового регулирования, установленные в нем различия в составе ограничений, действующих при распространении рекламы с использованием стационарных рекламных конструкций и с использованием транспортных средств, не должны рассматриваться как имеющие значение для налогообложения прибыли при отсутствии на то прямого волеизъявления законодателя.
Вместе с тем, в главе 25 НК РФ отсутствуют положения, которые бы позволили сделать вывод о том, что воля законодателя направлена на ограничение возможности признания для целей налогообложения расходов на распространение рекламных материалов только в связи с тем, что местом их размещения выступают не стационарные объекты, например остановочные павильоны наземного общественного транспорта, а транспортные средства (трамваи, троллейбусы, автобусы и т.д.). Такого рода дифференциация возможности вычета затрат не имеет под собой разумного экономического основания и, соответственно, приводит к неравному налогообложению компаний.
На основании этого высшие арбитры признали рекламу на транспортных средствах наружной рекламой и, соответственно, не подлежащей нормированию в целях исчисления налога на прибыль.
Спонсорская реклама
Согласно п. 9 и 10 ст. 3 Закона о рекламе спонсором является лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. При этом под спонсорской рекламой понимается реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.
Спонсорский взнос имеет целевой характер и предполагает встречные обязательства сторон по предоставлению услуг рекламного характера. На это указали специалисты Минфина России в письме от 09.01.2017 № 03-03-06/3/80029.
Также финансисты отметили, что спонсорский взнос, полученный организацией по договору о спонсорской рекламе, признается платой за рекламу и, соответственно, учитывается при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций у спонсируемой организации как доход от оказания услуг за плату. При этом расходы, понесенные компанией в связи с оказанием услуг по договору о спонсорской рекламе, учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль при соответствии их критериям, установленным ст. 252 НК РФ. Обоснование следующее.
Согласно ст. 248 НК РФ к облагаемым налогом на прибыль доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы, определяемые согласно ст. 249 и 250 НК РФ. Реализацией товаров, работ или услуг организацией признается, соответственно, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу — на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ).
Исчерпывающий перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, установлен в ст. 251 НК РФ. Доход в виде спонсорского взноса в этом перечне не поименован.
Расходы на спонсорскую рекламу всегда находятся в зоне пристального внимания налоговиков из-за существенного размера понесенных затрат и возможностью их признания в полном объеме.
Так, в деле, в постановлении АС Волго-Вятского округа от 07.03.2018 № А29-1781/2017 был рассмотрен следующий спор. Компания заключила договоры спонсорской рекламы со школами баскетбольной лиги. По условиям договоров компания обязуется оказать спонсорскую помощь в виде финансирования мероприятий, связанных с организацией и проведением спортивно-массовых мероприятий, а спонсируемый (школы баскетбольной лиги) обязуется распространить в ходе проведения мероприятий рекламную информацию о компании среди максимально возможной аудитории при проведении мероприятий.
Общая сумма спонсорской помощи по указанным договорам составила 110 млн руб. и была отражена компанией в составе косвенных расходов при исчислении налога на прибыль.
По условиям договора, спонсируемый (школа баскетбольной лиги) обязуется оказать спонсору следующие услуги спонсорской рекламы в течение срока действия договора:
— размещение логотипа спонсора на официальном сайте спонсируемого;
— размещение на официальном сайте спонсируемого ссылки для перехода в Web-кабинет на сайте спонсора;
— упоминание о спонсоре в размещаемых на официальном сайте спонсируемого новостях и т.п.
Налоговиками в ходе проверки было установлено, что оказанная спонсорская реклама была направлена на привлечение интереса не только по отношению к самому спонсору, но и к группе лиц связанных со спонсором компании. Исходя из этого, налоговики сочли необходимым распределить понесенные расходы между всеми фактически рекламируемыми юридическими лицами.
При этом налоговики исходили из того, что в ходе проведения спортивных мероприятий размещались не только логотип компании-спонсора, но и логотипы компаний, входящих в состав группы компаний (холдинга).
Налоговиками произведен перерасчет расходов компании-спонсора, исходя из пропорции суммы дохода, полученного каждой компанией группы.
Между тем вся рекламная информация была оформлена под фирменным наименованием компании и направлена на привлечение интереса и повышение покупательского спроса на услуги, привлечение интереса потенциальных клиентов именно к компании-спонсору, а не ко всем предприятиям холдинга.
Суд пришел к выводу, что распространение спонсорской рекламы производилось в связи с необходимостью осуществления компанией-спонсором своей деятельности, а поэтому затраты соответствуют требованиям ст. 252, 264 НК РФ. Следовательно, компания правомерно включила в состав расходов при исчислении налога на прибыль затраты на рекламу.
Аналогичный спор был рассмотрен в решении АС Владимирской области от 29.12.2018 по делу № А11-9529/2016. В схожих обстоятельствах (компания ООО «БЕКО» заключила спонсорские соглашения с баскетбольной лигой) налоговики на основе представленных компанией рекламных отчетов, пришли к выводу о том, что осуществленные расходы на рекламу в рамках вышеуказанных спонсорских соглашений направлены на привлечение внимания к бренду компании «ВЕКО» и не позволяет потребителям идентифицировать лицо, выступающее спонсором. По мнению налоговиков, все расходы, понесенные ООО «БЕКО» по спонсорским соглашениям, направлены на привлечение интереса и повышение покупательского спроса на продукцию (услуги) именно под логотипом «ВЕКО», а не к товарам, производимым ООО «БЕКО», или к самой организации ООО «БЕКО».
В этой ситуации суд также пришел к выводу о том, что размещенная рекламная информация была направлена на привлечение интереса к товарному знаку компании. В рассматриваемом случае компания несла расходы на рекламу своего товарного знака, использование которого предоставлено по лицензионному соглашению, в связи с чем расходы на рекламу компании обоснованно признаны в налоговом учете.