Сегодня наблюдается бурное развитие финансовых технологий, в связи с чем стремительные изменения тенденций на финансовых рынках не позволяют участникам оперативно реагировать на новые вызовы. Во многом это продиктовано, с одной стороны, сложностями правового регулирования новаций в банковском и финансовом секторах, а с другой — непрерывным процессом реформирования устаревшей законодательной базы. Время на изучение постоянно изменяющегося законодательного регулирования становится меньше, а потому участники рынка часто вынуждены действовать интуитивно, без адекватной оценки своих рисков. Об основных направлениях складывающейся практики применения недавно реформированных положений Гражданского кодекса РФ говорили на Первой ежегодной конференции Финансового клуба «Fin Hype Law 2019», организованной Центром стратегических разработок, Юридическим факультетом МГУ им. М.В. Ломоносова и Школой права «Статут».
Основной идеей конференции «Fin Hype Law 2019», прошедшей в середине июня, явилось обсуждение наиболее острых юридических вопросов финансовой практики, складывающейся в свете недавно реформированных положений Гражданского кодекса Российской Федерации в части обязательственного права (поправки 2013—2014 гг., комплексная реформа положений об обязательствах и договорах 2015 г.), а также в части финансовых сделок (новое регулирование начало свое действие с 01.06.2018). Темы, поднятые на мероприятии, горячо обсуждаются среди специалистов, которые занимаются финансовым правом. Говоря на современном сленге, вопросы «финансовых» новаций в ГК РФ — в хайпе, отсюда и название конференции. Мероприятие носило благотворительный характер. Весь регистрационный сбор от конференции организаторы направили в фонд «Подари жизнь».
К какому виду относится договор условного депонирования?
Проблемы, которые связаны с регулированием условного депонирования или эскроу, осветил в ходе конференции Максим Башкатов, магистр частного права, преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, руководитель направления «Правовое развитие» в Фонде «Центр стратегических разработок». Договор эскроу не является чем-то экзотическим для российской юрисдикции. Эксперт убежден, что он нужен в России, особенно учитывая то обстоятельство, что в нашей стране участники сделок доверия друг к другу, мягко говоря, не испытывают. И механизм эскроу нужен как раз для того, чтобы хоть каким-то образом примирить участников сделки и заставить их эти сделки заключать.
Первый вопрос, которым задался М. Башкатов, касается природы данного договора. Фактически данный договор урегулирован у нас в качестве подвида договора хранения. Это вытекает из формулировки ст. 926.1 ГК РФ. Однако у эксперта такая интерпретация вызывает недоумение. Природа любого договора определяется по предмету действия обязанного лица. Формально по договору эскроу обязанное лицо сохраняет имущество, которое ему предстоит передать конкретному другому лицу (а именно кредитору) по тому обязательству, которое таким образом исполняется. И уже представляется, что этот договор не имеет своей собственной правовой природы, а является чем-то вроде смешанного договора, где хранение смешивается с классическим договором о направленном ведении чужих дел. Не случайно в европейской практике, в мировой практике нет самостоятельного вида договора, к которому может быть отнесен эскроу. Везде эскроу понимается всего лишь как удобная бизнес-операция, которая может быть оформлена в такой правовой форме, какая выгодна сторонам в рамках конкретного правоотношения. Ну, например, если вы хотите возложить на соответствующего посредника некие функции, связанные с управлением имуществом до момента передачи этого имущества кредитору, вы используете модель доверительного управления. Если вы хотите, чтобы посредник всего лишь проконтролировал, насколько качественно это исполнение, вам достаточно классического посреднического договора комиссии.
Не случайно, что долгое время этих целей, с большим или меньшим успехом, участники достигали с помощью давно известных правовых средств: аккредитива, банковского счета, договора доверительного управления и т.д. Так зачем же нужен договор условного депонирования?
Разработчики недавних новаций ГК РФ отмечают, что главная идея внесения соответствующих изменений в кодекс заключается в том, что судьи не понимают, где поставить точку в плане диспозитивности подобных правоотношений. Когда норму считать императивной, а когда диспозитивной? Можно ли предмет доверительного управления описать жестко, когда он выражается в совершении одного конкретного действия в пользу конкретного лица, или же нужно в силу норм ГК РФ описывать его общо, оставляя доверительному управляющему определенную свободу? Поскольку такой уверенности не было, было решено ввести в ГК РФ положения о договоре условного депонирования.
Вопрос о правовой природе эскроу отнюдь не праздный. Ведь от того, как мы атрибутируем данный договор (подвидом договора хранения или договором ведения чужих дел), будут зависеть ответы на множество других, вытекающих из данных правоотношений, вопросов. Например, на такие вопросы, как объем прав эскроу-агента на соответствующее имущество, а также о последствиях неправомочного распоряжения.
М. Башкатов посетовал, что как раз эти вопросы законодатель как бы оставил за кадром, не объяснив, каков титул у эскроу-агента, насколько сильна в договоре условного депонирования составляющая договора хранения, в какой степени положения о посреднических сделках могут применяться в эскроу по аналогии. В законодательном вакууме материализовались сегодня три острейшие проблемы.
Неоднозначные вопросы перехода права собственности
Первая проблема — это момент расщепления эффектов. Везде в мире эскроу строится на расщеплении двух принципиальных моментов: это момент исполнения обязательств депонента, то есть должника, и момент перехода к кредитору права собственности. У нас ГК РФ воспринял, по сути, ту же идею и закрепил (п. 5 ст. 926.1): как только должник обязательство исполнил, передав имущество эскроу-агенту, его обязательство перед кредитором считается исполненным. А другая норма (ст. 926.5) говорит, что право собственности к кредитору, то есть к бенефициару, перейдет автоматически, как только он исполнит свое встречное обязательство.
Но почему эти нормы являются императивными? Изначально в проекте реформы гражданского законодательства они планировались диспозитивными, что соответствовало мировой практике. Вполне можно договориться, что должник является обязанным до того момента, пока соответствующее имущество де-факто не поступит в обладание кредитора. Он получает, таким образом, дополнительную гарантию. Стороны могут договориться о том, что право собственности сразу перейдет к кредитору. Если это возможно в рамках договора купли-продажи, то почему применительно к эскроу это невозможно? Если пытаться реконструировать идею законодателя, который пытался ограничивать свободу усмотрения сторон, то можно предположить, что законодатель каким-то образом пытался сделать так, чтобы кредитор становился собственником только после совершения собственного действия. То есть, грубо говоря, чтобы он не злоупотреблял. Казалось бы, вполне разумная идея, которую законодатель, может быть, просто немножко коряво выразил.
Цитируем документ
Статья 926.5. Особенности депонирования вещей
1. Если иное не предусмотрено законом, в случае передачи на депонирование вещей депонент сохраняет право собственности на них до даты возникновения оснований для их передачи бенефициару, а после указанной даты право собственности на депонированные вещи переходит к бенефициару.
2. Эскроу-агент отвечает за утрату, недостачу или повреждение переданных ему на депонирование вещей, если не докажет, что эти обстоятельства произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента.
3. К отношениям по договору эскроу, предусматривающему передачу на депонирование вещей, право собственности на которые сохраняется за депонентом, применяются положения главы 47 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено правилами настоящей главы, договором или не вытекает из существа обязательства.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)
Как пошутил докладчик, норма буквально сформулирована следующим образом: кредитор получит право собственности тогда, когда наступит дата, которая наступит тогда, когда она наступит. Гораздо логичнее было бы написать просто: когда кредитор исполнит встречное обязательство, к нему переходит право собственности. Точка.
Иначе получается, что дату, когда кредитор становится собственником, решает, по сути, эскроу-агент. Но ведь не может таким образом злоупотреблять эскроу-агент!
Явно смысл ст. 926.5 в том, чтобы кредитор становился собственником автоматически, когда он исполнил встречное обязательство. Как бы то ни было, но на сегодня вопрос о титуле эскроу-агента остается неоднозначным и ответ на него может дать только судебная практика.
Еще одна недоработка законодателя связана как раз с разделением двух моментов — моментом исполнения обязательства и моментом перехода права собственности.
Цитируем документ
4. После передачи объекта депонирования эскроу-агенту и в течение всего периода действия договора эскроу депонент не вправе распоряжаться данным имуществом, если иное не предусмотрено договором.
Пункт 4 ст. 926.1 ГК РФ
Что имел в виду законодатель, когда, по сути, через диспозитивную норму сохранил право распоряжения за должником? Зачем ему оставили правомочия распоряжения?
Договор абстрактный или конкретный?
Вторая проблема договоров условного депонирования, по мнению М. Башкатова, заключается в акцессорности эскроу, его абстрактности. Если мы признаем эскроу способом обеспечения обязательства, то, по идее, должна действовать общая презумпция акцессорности. Без основного обязательства нет смысла в эскроу, и именно такого подхода придерживается большинство праворядков. Однако возникает вопрос: а можно ли сделать будущее эскроу? Конечно, многие ответят: нельзя, эта конструкция будет направлена на злоупотребление, потому что для эскроу есть очень известный правовой механизм как иммунитет от взыскания.
А тем не менее, если мы посмотрим на ст. 926.1 ГК РФ, определение договора нам намекает, что необходимо некое обязательство, во исполнение которого соответствующий депонент передает имущество эскроу-агенту.
Возникает вопрос: а действительно ли мы можем возложить в этом случае на эскроу-агента будущие обязательства? Действительно ли здесь те действия, которые эскроу-агент будет совершать в отношении вверенного ему имущества, де-факто являются такими, какими их мыслил законодатель?
Есть несколько подходов в теории.
Первый вариант заключается в том, что если у нас основа обязательства еще не возникла, то к данному договору следует относиться как к предварительному. Это предварительный договор эскроу, иными словами, ни о каком иммунитете от взыскания здесь речи идти не будет.
Второй подход, более близкий докладчику, таков: договор эскроу, заключенный на будущее время, по будущему обязательству, является банальным договором хранения. И в этом случае к нему должны применяться правила исключительно договора хранения, и ни единой нормы раздела ГК РФ. Но поскольку в законодательстве на этот счет никакой ясности нет, то судьбу противостояния этих позиций нам покажет правоприменение.
Если агент недобросовестен
Третья, самая злободневная проблема договоров эскроу — последствия неуправомочного распоряжения агента. Здесь докладчик предложил подумать над двумя развилками.
1. Если этот договор в действительности посреднический, то вряд ли последствия неправомочного распоряжения эскроу-агента должны отличаться от тех же последствий, с которыми сталкивается комитент, когда комиссионер продал вещь не тому, кому он указал.
2. Если мы говорим о том, что договор условного депонирования сродни договору хранения, то следует присмотреться, как сейчас идет судебная практика, если хранитель взял соответствующую вещь и продал ее третьему лицу. В этом случае собственник сохраняет право лишь на личный иск по отношению к соответствующему хранителю. Насколько оправданна эта практика — вопрос спорный, но она есть.
Если же на ситуацию с недобросовестным эскроу-агентом посмотреть с другой стороны, со стороны кредитора, который выполнил надлежащим образом встречное обязательство, но депонированное имущество не получил, то опять же мы получаем два пути: подумать о возможности виндикации или рассмотреть возможность оспаривать сделку по ст. 174 ГК РФ.
Опять же, актуальный ответ может дать только судебная практика.
Факторинг: новации в ГК РФ дали определение договору
О договоре факторинга, финансировании под уступку денежного требования рассказала собравшимся Людмила Новоселова, д.ю.н., профессор, член Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. При этом она сразу призналась, что всегда считала: договор факторинга как самостоятельный вид договора финансирования под уступку денежного требования не имеет права на существование. И при подготовке последних изменений в главу 23 ГК РФ, так называемого пакета по финансовым сделкам, идея о том, чтобы эту главу вообще убрать из гражданского законодательства, существовала и активно обсуждалась.
Почему же на этот шаг не пошли? Все очень просто. Как пояснила Л. Новоселова, из-за особенностей законотворческой деятельности в нашей стране «что-то внести в ГК РФ гораздо проще и быстрее, чем из него вынести». Когда какое-то положение появляется в кодексе, вокруг него тут же образуется своеобразная «инфраструктура»: какие-то нормативные акты на него замкнуты, создаются подзаконные акты, на него настраивается налоговый режим, создаются регуляторы...
Откуда вообще появилось в 1994 г. в ГК РФ положение о факторинге? Основой для этих норм послужила Конвенция УНИДРУА по международным факторинговым операциям (Оттава, 28 мая 1988 г., далее — Оттавская конвенция, Конвенция). Поскольку эта Конвенция существует, в мире существует практика совершения различных финансовых сделок под уступку денежного требования, в том числе и факторинговых сделок.
Соответственно, на определенном историческом этапе российский законодатель решил, что те положения, которые отражены в Оттавской конвенции, должны быть включены и в Гражданский кодекс РФ. Если мы сравним два документа, то увидим очень большое сходство между их положениями. Но если обратиться к Конвенции и посмотреть на цели ее принятия, то мы увидим, что Оттавская конвенция вовсе не имела целью создать какой-то отдельный вид договора или какую-то отдельную группу договоров выделить как самостоятельную. Она была принята с намерением установить особый порядок уступки для коммерческих целей, для целей финансирования. И вся соль этой конвенции сводилась к тому, что если сделка подпадает под определение, данное в ней, то уступка в обход договорного ограничения признается действительной. Де-факто она была принята для того, чтобы независимо от национального режима облегчить режим уступки для коммерческих целей. Попав в ГК РФ в виде отдельной главы, положения Конвенции сразу вызвали очень много вопросов, поскольку разграничение между конструкцией договора факторинга и другими договорными конструкциями, в рамках которых может передаваться право требования, вызвало очень серьезные затруднения на практике.
Исходя из вышеизложенного, станет понятно, какой логикой руководствовался законодатель, готовя изменения в главу 43 ГК РФ «Финансирование под уступку денежного требования». По сути, это была попытка решить вопрос о том, какое место занимает договор факторинга в нашей системе договоров, окончательно определиться, чем он отличается от других договорных конструкций.
ГК РФ в новой редакции перечисляет четыре условия, наличие хотя бы двух из которых свидетельствует о том, что у нас существует договор финансирования.
Цитируем документ
1. По договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга) одна сторона (клиент) обязуется уступить другой стороне — финансовому агенту (фактору) денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплатить оказанные услуги, а финансовый агент (фактор) обязуется совершить не менее двух следующих действий, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки:
1) передавать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа (аванса);
2) осуществлять учет денежных требований клиента к третьим лицам (должникам);
3) осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями;
4) осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.
Пункт 1 ст. 824 ГК РФ
Как видим, в качестве одного из условий фигурирует указание на то, что финансовый агент может осуществлять учет денежных требований клиента к третьим лицам (к должникам). А в пункте 2 той же статьи сохранена норма о том, что обязательства финансового агента могут включать в том числе ведение для клиента бухгалтерского учета.
Здесь, обратила внимание эксперт, понятие «учет денежных требований клиента к третьим лицам» по подп. 3 п. 1 ст. 824 ГК РФ (условие, необходимое для определение договора как факторинга) совершенно не тождественно понятию «бухгалтерский учет», которое упомянуто в кодексе как одно из возможных обязательств финансового агента.
Для целей квалификации договора в качестве договора факторинга «учет» присутствует с точки зрения учетной банковской операции (например, операции по учету векселей).
Такой термин больше нигде в законодательстве не встречается, разве что в вексельном законодательстве, и иной аналог подобрать законодателю было сложно.
Такое уточнение Л. Новоселова посчитала необходимым, поскольку на практике многие путают эти учеты.
Что касается иных изменений, эксперт обратила внимание на то, что новая редакция главы о финансировании иначе решила вопрос о возможности уступки будущих требований. В свое время противоречие доктринального понятия будущего требования и понятия, которое было закреплено в главе 43 ГК РФ, вызывало много дискуссий.
На доктринальным уровне серьезные правоведы признавали, что под будущим требованием признается то требование, которое вообще не возникло. Среди специалистов рангом пониже господствовали рассуждения, что если по договору срок еще не наступил, значит, требование еще будущее и его нельзя уступать. В новой редакции положения об уступке будущих прав приведены в соответствие уже с нормами главы 24 ГК РФ и теперь однотипно решено, что будущими требованиями являются те, которые не возникли на момент, когда решается вопрос об уступке.
И последнее из серьезных изменений главы 43 ГК РФ касается новаций в ст. 833 «Возврат должнику сумм, полученных финансовым агентом (фактором)». В предыдущей редакции допускалось в целом ряде случаев, чтобы должник потребовал от фактора возврата денежных средств. Новая редакция этого не допускает.
Досрочное истребование кредита: правовые последствия
Досрочному истребованию кредита или займа было посвящено выступление Артема Карапетова, д.ю.н., директора Юридического института «М-Логос», профессора ВШЭ.
Действительно, ГК РФ предусматривает в ряде статей правило о возможности заимодавцев досрочно истребовать выданный заем при наступлении ряда оговоренных в законе условий (ст. 811, 813, 814 ГК РФ). Кроме того, ряд норм ГК РФ, касающихся залога, тоже предусматривает возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога и тем самым, по сути, досрочного истребования кредита.
Но что такое досрочное требование займа (для простоты — акселерация) с точки зрения права?
Есть позиция, в соответствии с которой это не что иное, как расторжение договора. И до 2011 г. в практике такое мнение превалировало. Хотя расторжение, согласно ГК РФ, — это механизм прекращения обязательств. Рассмотрим ситуацию. Заемщик нарушил обязательства, сбился с графика платежей или допустил нецелевое использование, возникли проблемы с обеспечением: какое же здесь расторжение, если заимодавец или банк всего лишь хочет досрочно погасить кредит? Какое обязательство прекращается в такой ситуации? Ведь единственное обязательство, которое сейчас существует, — это долг по возврату кредита или займа. Вопрос очень важный, потому что если мы будем считать, что долг прекращается как договор, освободить должника от обязательства вообще невозможно. Как же быть с процентами по кредиту? По логике они должны продолжать начисляться до тех пор, пока не будет погашен весь долг. А как быть с неустойками, которые должны начисляться, пока долг не будет погашен? Как быть с залогами и поручительствами, которые не должны умирать ни в коем случае, пока долг не будет погашен?
И правильный подход, по мнению эксперта, в такой ситуации — досрочное истребование долга рассматривать как одностороннее изменение условий договора о сроке и эту акселерацию долга воспринимать как изменение, а не расторжение.
Другое дело, что если договор предполагает дальнейшее кредитование, например, заемщику открыта кредитная линия, то здесь заимодавец или банк может вполне сочетать заявление о досрочном истребовании кредита и отказ от договора в смысле прекращения обязательств по кредитованию в будущем. Понимание этих двух самостоятельных санкций позволяет заимодавцу одно из этих двух средств защиты, а не оба сразу.
Надо сказать, что информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» именно такую модель и отразило: два разных способа защиты, одностороннее изменение и односторонний отказ, могут сочетаться и имеют свои собственные правовые последствия.
Каковы же правовые последствия акселерации долга? Для того чтобы это определить, надо задуматься над правовой природой этого механизма. А. Карапетов признал, что ему близка позиция, которая разделяется большинством судов, что как минимум в тех случаях, когда закон прямо предусматривает право на досрочное истребовании кредита, мы имеем дело с реализацией секундарного или преобразовательного права, и реализация этого секундарного права происходит через одностороннюю сделку.
Это волеизъявление заимодавца должно быть доставлено заемщику, и в этот момент меняется срок погашения кредита. Весь долг, который должен быть погашен в течение десяти лет частями, теперь должен быть погашен немедленно, и этот эффект наступает практически сразу.
Другая точка зрения заключается в том, что досрочные требования должны осуществляться в судебном порядке, что преобразовательное право банка осуществляется в форме подачи иска и пока суд не присудит досрочно истребования, эффекта акселерации не происходит и, соответственно, проценты на весь долг не начинают течь.
Но этот подход не поддерживается в основной судебной практике.
Здесь, конечно, возникает интересный вопрос: когда заемщик должен погасить долг заимодавцу?
Закон не говорит ни о какой отсрочке в данной ситуации, но эксперт считает логичным по аналогии закона применять правило о 30 днях, которые есть в ГК РФ в отношении займа, заключенного до востребования. То есть 30 дней — такой льготный период, который заемщику закон предоставляет, если заем заключен до востребования на погашение долга, если заимодавец востребовал.
Что касается причитающихся заимодавцу процентов, то новая редакция ГК РФ решила старую проблему. В старой редакции говорилось, что при досрочном погашении кредита по требованию заимодавца он имеет право на все причитающиеся ему проценты. Суды почему-то восприняли это положение так, что должны быть возвращены не только те проценты, которые были начислены за период фактического использования, но и все, предусмотренные договором с учетом его изначального срока.
Но сейчас ГК РФ в редакции, которая вступила в силу недавно, окончательно снял эту остроту и указал, что причитающиеся проценты — это те проценты, которые начислены до момента фактического возврата займа.