Экономисты говорят, что кризис — это временное явление, а народная мудрость говорит, что нет ничего более постоянного, чем временное. Быть может, поэтому за последние десять лет в нашей стране банкротство стало явлением не временным, а постоянным. Постоянным с точки зрения растущего день ото дня количества дел, непрерывного изменения законодательства и изменений в судебной практике. Так что, институт банкротства в России находится в глубоком кризисе? Ведущие эксперты в области банкротного права обсудили ключевые тенденции, важные судебные прецеденты, технологическое развитие инфраструктуры отрасли. Такую возможность им дала конференция «Институт банкротства в России. Мифы и реальность», организованная «Ведомостями», при информационной поддержке нашей газеты.
Организаторы конференций, проходящих под эгидой «Ведомостей», уже давным-давно используют любопытную «фишку»: на экран, расположенный за спинами спикеров, проецируются в качестве иллюстрации к заданной теме произведения живописи, ставшие классикой мировой культуры. Картина, вышедшая из-под кисти признанного мастера в далеком прошлом, аллегорически отображает суть вопроса, ставшего темой для обсуждения. Конференция «Банкротство: мифы и реальность» открылась на фоне полотна Питера Брейгеля «Вавилонская башня» (1563 г.). В основу картины положен сюжет из Первой книги Моисея, когда Всевышний смешал языки строителей башни «высотою до небес», так что они больше не могли понимать друг друга. Намек организаторов более чем прозрачен.
Регулирование банкротства: бег на месте?
Несмотря на то что законодательство о банкротстве в России является одной из самых динамичных отраслей права, практика рождает намного больше проблем, чем в состоянии решить законодатель. Эти проблемы носят не только концептуальный, но и чисто прикладной характер. Как было заявлено в самом начале конференции, избранные законодателем модели банкротства с каждым днем теряют свою актуальность, заставляя кредиторов искать новые пути для возвращения своих денег. Параллельно происходит развитие инструментов, используемых для контролируемых банкротств, не только появляются принципиально новые «схемы», но и совершенствуются отлаженные приемы. Суды во многом ограничены строгими рамками буквы закона и посему не всегда способны идти в ногу со временем. Это побуждает некоторых кредиторов обращаться к уголовно-правовым механизмам, что нередко приводит к нарушению интересов конкурсной массы.
На пленарной сессии, посвященной современным тенденциям и целям российского института банкротства, эксперты попытались очертить круг основных проблем, имеющих место в современном российском банкротном праве.
Арбитражные управляющие против кредиторов: кто более уязвим?
Алексей Юхнин, исполнительный директор службы финансово-экономической информации «Интерфакса», руководитель проекта «Федресурс», открыл тему ответственности в банкротстве. Он решился развеять два мифа, которые прочно укоренились в профессиональной среде. Первый из них, по мнению эксперта, рожден средой арбитражных управляющих, уверенных (и этой уверенностью охотно делящихся с сообществом) в том, что их привлекают к ответственности буквально за любой чих. Второй — насаждается со стороны кредиторов, уверенных в самоуправстве и безнаказанности арбитражных управляющих. Развенчание мифов происходило на примере конкретного судебного дела о банкротстве ООО «Агис Сталь» (№ А40-137258/2010). Первоначально это было дело о банкротстве, после завершения которого возник обособленный спор, по которому заявитель — ПАО «Сбербанк России» — подал иск по поводу требования о взыскании с арбитражных управляющих убытков на сумму почти 65 млн руб. Основанием данного иска стал тот факт, что, по мнению Сбербанка, два последовательных арбитражных управляющих не предприняли никаких действий по оспариванию сделки, убыток по которой составил именно эту сумму. АС г. Москвы 30.06.2016 заявленные убытки взыскал, две последующие инстанции во взыскании отказали, ВС РФ в 2017 г. отправил дело на новое рассмотрение, и две последующие инстанции поставили точку в этом деле, отказав во взыскании.
Основной акцент при направлении дела на новое рассмотрение Верховный суд сделал на том, что судами не были исследованы обстоятельства, указывающие на то, насколько каждый из арбитражных управляющих повинен в том, что сделка не была оспорена (Определение СКЭС ВС РФ от 26.10.2017 № 305-ЭС17-8225).
По мнению ВС РФ, когда дело рассматривалось в первой инстанции, судебной оценке подлежала деятельность конкурсных управляющих с момента потенциальной или реальной осведомленности каждого из них о заключении спорных сделок до истечения годичного срока исковой давности. Последующая деятельность конкурсного управляющего не имела значения для дела. Однако эти обстоятельства судом определены не были. Для применения в отношении управляющих ст. 1080 ГК РФ суду следовало установить, что действий каждого из них было достаточно для причинения убытков. Иными словами, и первый, и второй управляющие должны были иметь возможность своевременно оспорить каждую из сделок, однако без объективных на то препятствий не сделали этого. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ возмещение убытков должно привести к восстановлению нарушенного права банка. В случае надлежащего исполнения управляющими своих обязанностей и пополнении конкурсной массы по правилам ст. 61.6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» банк получил бы удовлетворение наряду с другими кредиторами соответствующей очереди пропорционально сумме его требований, включенных в реестр требований кредиторов. Взыскав в пользу банка убытки без учета его доли в общей сумме требований кредиторов третьей очереди, суд неправильно применил нормы права.
Дело достаточно громкое и широко обсуждается в сообществе арбитражных управляющих. На первом его этапе (после первой инстанции) горячие головы поддались панике, решив, что с управляющих теперь будут взыскивать «недостачу» по поводу и без повода, «благо» неоспаривание сделок и невзыскание дебиторской задолженности так или иначе присутствуют во многих делах. Но страхи оказались напрасными. Как видно из рассматриваемого дела, суды, зайдя после вердикта ВС РФ на второй круг, исследовали и поведение кредиторов, которые обращались с требованием по оспариванию действий управляющих. Так, Девятый ААС указал, что банк обратился к первому управляющему с требованием предпринять все разумные меры, предусмотренные законом для возврата в конкурсную массу имущества должника, без указания оснований для оспаривания сделок. А обращение кредитора с требованием ко второму управляющему имело место за пределами срока исковой давности.
Следует, впрочем, оговориться, что дело еще не закончено, и за его кульминацией мы будем следить с особым вниманием. Возможно, окончательно дело разрешится опять же в ВС РФ.
Подход, который высшая судебная инстанция продемонстрировала в деле о банкротстве ООО «Агис Сталь», не является каким-то исключительным в судебной практике. В разные годы аналогичные выводы содержались и в других судебных актах (см., например, постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 10481/13 по делу № А65-16556/2012, Определение ВС РФ от 22.08.2019 № 305-ЭС19-9863 по делу № А40-233991/2016). Таким образом, добросовестность и разумность действий действительно применяются судами достаточно активно.
Упрощенный уровень доказывания для контролирующих лиц
Об ответственности, теперь уже контролирующих должников лиц, находящихся в процедурах банкротства, говорил вице-президент правового блока ВЭБ Владимир Назаренко. Он вспомнил декабрьский спор 2018 г., который был рассмотрен СКЭС ВС РФ. Дело, лежащее в тренде последних образцов судебной практики. АСВ, как конкурсный управляющий «ИпоТек Банка», обратилось с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя банка (ответчик) и подало ходатайство об аресте его имущества на сумму 470 млн руб. Однако суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении ходатайства из-за отсутствия доказательств причинения ущерба должнику и его кредиторам непринятием испрашиваемых мер и недоказанностью того, что ответчиком реализуются мероприятия по сокрытию и выводу имущества.
ВС РФ по жалобе АСВ отменил судебные акты нижестоящих судов.
По существу, Верховным судом была сформулирована правовая позиция, при которой механизм привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности является эффективным при условии своевременного пресечения возможности вывода и сокрытия активов ответчиками посредством принятия судом обеспечительных мер.
Коллегия также указала, что поскольку обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, то правила доказывания для их принятия должны быть более простыми и достаточно лишь «разумных подозрений».
Таким образом, по мнению В. Назаренко, ВС РФ обозначил следующее: именно для того, чтобы защитить кредиторов, обоснованно претендующих на получение денежных средств, которых не хватает конкурсной массе в связи с безответственностью и (или) неэффективностью контролирующих лиц, в подобных делах допустим пониженный уровень доказывания. Такая тенденция должна улучшить ситуацию на рынке банкротства и повысить эффективность процедуры, увеличить размер взыскания.
Уголовные дела как инструмент давления на должников
Не секрет, что в арсенале кредитора есть не только гражданские, но и уголовно-правовые средства защиты своих прав. Редкое крупное банкротство сегодня обходится без возбуждения уголовного дела в отношении бывших собственников или менеджеров компании. Причем это характерно не только для «внутрироссийских» разбирательств — зачастую крупные российские споры в зарубежных судах (или международном арбитраже) сопровождаются уголовным делом против должника в России. С одной стороны, это дает кредитору дополнительные права (например, в случае признания потерпевшим по уголовному делу), с другой — может создавать дополнительные сложности. Почему кредиторы все чаще прибегают к уголовно-правовым средствам защиты своих прав? Всегда ли эти средства оправданны? И как вернуть коммерческие споры исключительно в русло гражданского (арбитражного) процесса? Эти вопросы на конференции освещал Денис Алмакаев, советник, юридическая фирма Hogan Lovells (CIS).
По его наблюдениям, взгляд на уголовное преследование внутри коммерческого спора сильно меняется в зависимости от того, по какую сторону баррикад уголовного дела находится сторона спора. Есть эксперты, которые обычно выступают на стороне должников и приводят те примеры, в которых именно должникам сложно не посочувствовать. Но есть и обратные ситуации, когда мы имеем дело с абсолютно недобросовестным должником, который получил деньги, вывел активы за рубеж, и кредитор оказывается ни с чем. Почему у нас такое количество уголовных дел в рамках наших крупных коммерческих споров? Почему редкое крупное банкротство обходится без уголовного дела? Если взглянуть на это глазами кредитора, то ситуация достаточно очевидна: у кредитора есть целый ряд проблем, с которыми он сталкивается при взыскании своего долга, и этими проблемами прекрасно пользуются должники.
Проблема номер один — сбор доказательств при предъявлении сложных требований. Например, в случае, если к ответственности привлекается теневой бенефициар. Как быть в такой ситуации? Должник само собой ничего из изобличающего его кредитору не представит. Если бы стороны решали спор за рубежом, должник должен был бы представить все документы, которые у него есть, если они релевантны для дела, в том числе опровергающие его позицию. В нашей юрисдикции такого обязательства должника нет. Доказательством могут служить свидетельские показания, но если свидетель не желает давать их добровольно, шансы принудить его очень малы. Один из вариантов действия кредитора — инициирование возбуждения уголовного дела. Таким образом, одна из причин такого частого появления уголовных дел в рамках банкротства — потребность в дополнительном инструментарии для сбора доказательств. Потому что у следственных органов арсенал средств для сбора доказательств куда более широкий, а суды в принципе принимают данные доказательства в качестве допустимых в гражданском процессе.
Проблема номер два, не менее острая, — раскрытие и арест активов должника. Красноречивая статистика: в 2018 г. в среднем по России суды удовлетворяли всего 30% заявлений об аресте активов, при этом удовлетворение заявлений об отмене обеспечительных мер (в том числе арестов активов) составило около 72%.
В числе не решаемых в гражданском процессе проблем — снятие корпоративной вуали. Д. Алмакаев отметил, что мы уже научились снимать корпоративную вуаль «сверху вниз», то есть добираться до бенефициаров компании, которая должна деньги. Однако если у этого бенефициара все его активы спрятаны в других компаниях, то добраться до них невероятно сложно. В рамках же уголовного дела, если речь заходит о поиске активов должника, суды проявляют намного большую гибкость и арестовывают активы через цепочку компаний, арестовывают активы, которые управляются через трасты. Можно привести еще массу иных примеров, когда суды готовы даже арестовывать активы третьих лиц, если об этом «просят» следователи. Как видим, уголовное преследование в российских условиях выполняет роль некоего компенсатора проблем, существующих в рамках системы разрешения экономических споров. Эксперт считает это не самой лучшей практикой, поскольку уголовное дело — это обоюдоострый меч, который может быть опасен и для самого кредитора.
Когда профессиональное сообщество говорит про засилье уголовных дел в коммерческих спорах, зачастую заходит речь о необходимости реформирования уголовного процесса. Это в какой-то степени правильно. Но тем не менее, пока мы не решим фундаментальные проблемы, с которыми в банкротных делах сталкиваются кредиторы, ситуация сильно не поменяется.
Банкротство банков: роль ЦБ и АСВ
Юлия Литовцева, партнер, руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса, юридическая компания «Пепеляев групп», настаивает на том, что назрела реформа в банкротстве кредитных организаций. Продолжающаяся зачистка банковского сектора имеет свою темную сторону: финансовое оздоровление одних банков осуществляется в ущерб интересам независимых кредиторов других.
По мнению эксперта, которое выработано в ходе работы по защите интересов участников банкротных процедур банков, Центральный банк РФ, Агентство страхования вкладов и собственники кредитных организаций до сих пор говорят на разных языках. Усилиями ЦБ РФ число кредитных организаций в нашей стране снизилось с 1136 в 2008 г. до 415 (таковы данные на сентябрь текущего года). Сейчас не будем отвлекаться на то, чтобы разбираться, прав или не прав ЦБ РФ, отзывая лицензии у банков, обоснованна или нет продолжающаяся атака на них. Посмотрим на последствия зачистки рынка, которую мы наблюдаем на протяжении последних десяти лет.
На сегодняшний день, по оценкам экспертов, банковская сфера — самая огосударствленная отрасль экономики. На банковском рынке государственный сектор занимает уже 70%. С чем владельцы, акционеры и кредиторы кредитных организаций сталкиваются в ходе «оздоровления» ЦБ РФ банковского рынка? Главная проблема, на взгляд эксперта, это абсолютная непрозрачность процедуры отзыва лицензии. Типичная картина: идет рядовая проверка кредитного учреждения, у проверяющих возникают некие претензии, собственники и акционеры выдвигают какие-то предложения по исправлению ситуации, после чего как гром среди ясного неба следует отзыв лицензии. И регулятор не демонстрирует стремления к диалогу, к принятию мер, предложенных кредитной организацией... И, наверное, не во всех случаях столь жесткая позиция ЦБ РФ обоснованна. Но проблема заключается даже не в «кровожадности» Центробанка. В России на законодательном уровне нет четкого механизма рассмотрения предложений собственников банков о выходе из финансового кризиса. Планы банкиров могут быть сколь угодно талантливыми и эффективными, вплоть до реального погашения задолженности, но ЦБ РФ эти планы рассматривать не обязан. Ю. Литовцева припомнила историю с банком «Уссури», когда акционеры представили аж четыре плана оздоровления, но даже это не спасло банк от отзыва лицензии.
И еще одна проблема, с которой сталкиваются российские банки, заключается в том, что многие процедуры проверок законом абсолютно не регламентированы. Отсутствие регламентации процедуры влечет за собой отсутствие четкого механизма обжалования результатов таких проверок, и далее — действий ЦБ РФ в суд.
Действия Агентства по страхованию вкладов также не способствуют достижению взаимопонимания между этой структурой и кредитными организациями. Так, эксперт обратила внимание собравшихся на неэффективность АСВ при осуществлении им обязанности органа управления банком. Когда, к примеру, в банке вводится временная администрация, все функции органа управления возлагаются на АСВ. Но что делает АСВ для того, чтобы, например, эффективно собирать задолженность? Что агентство делает для того, чтобы реструктуризировать кредиты? Если мы попытаемся разобраться в этих вопросах, то с удивлением обнаружим, что АСВ не делает ровно ничего из вышеперечисленного. АСВ приходит как орган управления сразу для того, чтобы просто разрушить банк, но никак не для того, чтобы в период управления разобраться с финансовым состоянием и продолжать эффективно управлять кредитной организацией. И, как и в случае с ЦБ РФ, деятельность АСВ никак не регламентирована в российском законодательстве, а значит, делает уязвимыми позиции кредитных организаций.
Впрочем, Ю. Литовцева привела практику, которая свидетельствует о том, что «непогрешимость» АСВ вовсе не является очевидной для судов.
Так, в ряде случаев суды выявили завышение АСВ расходов на проведение процедуры конкурсного производства:
-
неправомерная выплата гонорара успеха привлеченным юристам влечет причинение убытков кредиторам (дело о банкротстве Банка «Холдинг-Кредит»: постановление АС МО от 23.03.2019 и Определение ВС РФ № 305-ЭС14-1353 (25) от 10.07.2019 по делу № А40-77625/2012);
-
перечисление привлеченному лицу денежных средств без встречного предоставления услуг, направленных на достижение целей процедуры банкротства (дело о банкротстве «Мираф-Банк»: постановление АС Западно-Сибирского округа от 12.07.2019 по делу № А46-1008/2016, подана кассационная жалоба в ВС РФ 03.09.2019).
Недобросовестные действия АСВ на торгах были установлены в следующих разбирательствах:
-
цепочка сделок, прикрывающих перепродажу акций активов банка-банкрота лицу, не имеющему права участвовать в торгах (дело о банкротстве АКБ «Пробизнесбанк»: постановление АС МО от 23.03.2019 и Определение ВС РФ № 305-ЭС16-20779 (32) от 11.02.2019 по делу № А40-154909/2015);
-
незаконный отказ в допуске к торгам (дело о банкротстве АБ «Пушкино»: постановление АС МО от 30.01.2018 по делу № А41-51561/13).
Цифровые технологии для банкротства: светлое будущее
Евгений Акимов, управляющий директор, начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами «Сбербанка», остановился на ближайшем будущем банкротства в свете внедрения в него цифровых технологий. Под влиянием искусственного интеллекта, автоматизированных систем, электронного документооборота преображается не только общая картина юридического мира — меняется понимание работы в банкротстве.
Однако в России цифровые технологии пока не сильно сказались на процедурах банкротства.
Есть много положительных сдвигов: и возможность подавать документы в суд в электронном виде («Сбербанк», как отметил Е. Акимов, около 80% документов подает именно таким образом), и Единый федеральный реестр сведений о банкротстве помогает отслеживать процедуру в оперативном режиме, появилась возможность следить за эффективностью или, наоборот, недостаточной эффективностью деятельности арбитражного управляющего... Но!
Те же самые документы, которые истец подает в цифровом виде, помощники судьи аккуратно распечатывают и подшивают к делу. Тот же самый арбитражный управляющий от госорганов получает тонны документов в бумажном виде, поскольку нет законодательного разрешения для него получать «бумаги» в «цифре». Тому же самому собранию кредиторов до сих пор не разрешено решать оперативные вопросы в режиме онлайн по видеосвязи, что ведет к гигантским временным потерям. Внедрение «цифры» в нашу жизнь продолжается уже десятилетие, и, казалось бы, процедура банкротства должна была бы уже стать и более скорой, и более эффективной, и более прозрачной. Но этого не происходит. Напротив, за последние три года процедура удлинилась более чем на 100 дней. Стала ли она более эффективной? Нет. Уж коли срок удлинился, то и эффективность банкротных процедур падает, потому что «стоимость денег во времени» тоже снижается. В результате в 2018 г. кредиторы недополучили порядка 3,5 млрд руб. Да и в абсолютном выражении объем возврата средств кредиторам остается на доцифровом уровне и по разным оценкам не превышает 5—9%.
Но, по мнению эксперта, все вышесказанное не свидетельствует о том, что технологии не работают.
Сама по себе процедура стала сложнее, усложнилось законодательное регулирование, да и участники рынка стали опытнее и профессиональнее. А вот стала ли она от этого прозрачнее? На этот вопрос Е. Акимов твердо отвечает: «Да, но только в отношении арбитражного управляющего, который раскрывает информацию о своей деятельности, что позволяет его контролировать». Такой асимметричный контроль, когда один из субъектов рынка развивается в плане использования новых технологий, а остальные не модернизируются так же быстро, приводит к вышеозначенным перекосам. И первоочередная задача как законодателя, так и участников рынка — «подтянуть» всех субъектов процедуры банкротства (и суды, и госорганы, и кредиторов) хотя бы до того уровня цифровизации, на котором сейчас осуществляют свою деятельность арбитражные управляющие.
Говоря о перспективах цифровых технологий в банкротстве, Е. Акимов рискнул сделать прогноз, проведя аналогию с развитием интернета как такового. На заре своего существования интернет мог обеспечить только сложный доступ к информации: чтобы что-то найти, нужно было знать, на каком ресурсе размещено это «что-то», надо было узнать точный адрес страницы в интернете и т.д. Потом появился Yahoo, который каталогизировал информацию, всю информацию разложил по нужным полкам и прописал пути к ней. А сегодня мы имеем сложные поисковые системы, предлагающие системы индексации и рекомендаций. Точно так же будет в перспективе развиваться и цифровизация банкротства. Сначала — сложный доступ к информации (это был удел избранных, арбитражные управляющие и специалисты по банкротству знали, в какой суд сходить, в какой госорган обратиться, какую бумагу получить). Сейчас мы являемся свидетелями перехода к удобству доступа к этой информации (Casebook, КАД Арбитр и т.д.). Удобство доступа к информации ведет к неизбежному увеличение числа пользователей, возможности современных ресурсов сделали их интересными не только специалистам по банкротству, но и, например, службам безопасности, комплаенс-подразделениям и оперативному менеджменту. А значит, не за горами переход к системе рекомендаций. «И мы в какой-то момент проснемся и поймем, что все поменялось, что по-другому происходит процедура банкротства», — отметил эксперт.
Пока цифровизация в банкротстве сдерживается тем, что нет возможности составить абсолютно точный, на 100% верный реестр кредиторов. Во многом это происходит потому, что каждый судья в судебном акте, каждый кредитор в своем заявлении обстоятельства дела и суть требований пишут на свой лад. Возможно, последние преграды на пути новых технологий падут, если в практику будут внедрены единые однообразные формы, данные из которых будет легко оцифровать. И, таким образом, все участники правоотношений смогут заговорить на одном языке, что позволит построить удобный механизм для ведения банкротных дел.