Договор фактического посредничества (его еще называют маклерским) в чистом виде не нашел себе места в действующем российском законодательстве. Несмотря на это он активно используется в предпринимательской практике и сложившихся обычаях делового оборота. Одна беда — судейское сообщество упорно не хочет замечать особенности такого вида договоров, подгоняя вытекающие из него правоотношения под другие виды посреднических договоров. Не отстают от судей и налоговые органы, усматривая в фактическом посредничестве очередную лазейку для отмывания денежных средств. Ситуация для участников рынка осложняется тем, что отсутствие самого понятия в праве влечет и дефицит соответствующих теоретических трудов, на которые можно было бы сослаться в случае спора. Завесу над темой, полной тайн и загадок, приподнял Lextorium, организовав вебинар, посвященный договору фактического посредничества.
О правовой природе договора фактического посредничества, особенностях его заключения и исполнения аудитории рассказал Андрей Егоров, руководитель образовательных программ портала Lextorium. По его собственному признанию, он давно интересуется этой темой, поскольку она одна из самых неразработанных в российском правоприменении.
Подмена терминологии порождает подмену понятий
Если договор прямо не прописан в законодательстве, то практически никто — ни судебная система, ни регуляторы, ни участники оборота — не понимает, что такой договор как отдельная самостоятельная разновидность посреднического договора существует в правовом поле. И отсюда постоянное стремление «подтянуть» особые отношения, вытекающие из фактического посредничества, под какой-либо законодательно прописанный тип договора. Например, возмездное оказание услуг. Это, кстати говоря, очень сильно затрудняет поиск актуальной практики, связанной со спорами по договорам фактического посредничества, поскольку в судебных актах эти договоры «маскируются» под иные виды.
В результате страдают не только те, кто пытается исследовать эту тему, но и те, кто пробует применять этот договор на практике. Например, считается, что договор фактического посредничества — один из самых нелюбимых (или любимых, это с какой стороны посмотреть) договоров для налоговой службы. ФНС России, судя по ее подходам, полагает, что такого рода договор — универсальное средство для отмывания денег. А. Егоров уверен, что это абсолютно не так.
Договор фактического посредничества, или маклерский договор (это название пришло из немецкого права), или договор простого посредничества — его называют по-разному, стоит особняком от других наиболее типичных посреднических договоров — комиссии, поручения, агентирования. Он универсален, практически в той же степени, что и договор поручения. Разница между ними заключается в том, что по договору поручения совершаются юридические действия (такие как совершение сделок, прием платежей, направление уведомлений, совершение волеизъявления в виде голосования на собрании акционеров и т.д.). А по договору фактического посредничества ничего юридического фактический посредник не делает.
Наиболее яркий представитель оборота, который постоянно действует в рамках фактического посредничества, — риелтор. Тот, кто помогает продавцу продать недвижимость, может взять на себя какие-то мелкие услуги (помочь с оформлением бумаг, подсказать адрес, куда документы отвезти), может даже помочь сдать документы на регистрацию сделки, но совершить какие-то глобальные операции, влекущие юридические последствия, он не может. Основой его деятельности является отнюдь не юридическое сопровождение сделки.
Посредничество в чистом виде
Так в чем же заключается основа фактического посредничества? Посредник готовит сделку для клиента. Под этой подготовкой ни в коем случае нельзя понимать, допустим, разработку проектов документов, юридические консультации и т.д. Самое главное в деятельности посредника — информационная составляющая. Есть разрыв между теми, кто хочет продать товар (реализовать услугу), и теми, кто хочет его купить (получить услугу).
Фактическое посредничество ― деятельность определенного субъекта (то есть посредника), который оказывает содействие сторонам, желающим заключить сделку, в ситуации, когда они не могут самостоятельно найти друг друга либо не делают этого в силу различных причин (например, при отсутствии возможностей или ресурсов для подобного поиска). Содействие посредника выражается в осуществлении фактических действий (отсюда и название) — поиск контрагента, ведение переговоров, участие в разработке условий будущей сделки, консультирование по вопросам заключения сделки и «сведение» сторон для последующего заключения сделки. Действия фактического посредника не влекут каких-либо правовых последствий для клиента, за исключением обязанности выплатить вознаграждение.
Строго говоря, договор фактического посредничества — универсальный договор, в котором предоставление может быть совершенно неочевидным. И именно поэтому такие договоры вызывают особый интерес у налоговых органов. «Купец» продал «Покупателю» недвижимость, а «Риелтор» получил вознаграждение от «Купца». Но ведь допустимо, что «Купец» мог самостоятельно найти «Покупателя», не вовлекая третье лицо в эти поиски. Можно также допустить, что «Купцу» надо было под видом посреднического договора перевести деньги «Риелтору» и оформить все должным образом. Кто сможет проверить, действительно ли имело место посредничество со стороны «Риелтора» или же «Купец» сам нашел «Покупателя»?
Впрочем, надо признать, что обналичивание денежных средств именно под прикрытием маклерского договора — довольно распространенная практика, и здесь налоговой не позавидуешь — задачи у них сложнейшие. Но заботы Федеральной налоговой службы не должны становиться проблемой для оборота, уверен лектор. И поэтому договор фактического посредничества должен применяться на равных правах с другими видами договоров. Другое дело, что исполнение предмета такого договора должно быть максимально задокументировано. Фиксации (например, в виде составленного и подписанного сторонами акта) подлежит буквально каждый шаг: в ходе исполнения договора «Риелтор» действительно показывал «Покупателю» объект недвижимости, наравне с «Покупателем» недвижимость демонстрировалась еще n-ному количеству претендентов, в результате именно усилиями «Риелтора» «Купец» и «Покупатель» встретились и заключили сделку. И на каждый шаг должен быть составлен документ. Возможно, в этом случае претензии налоговых органов будут сняты либо их можно будет оспорить в суде.
В российском законе маклера нет, в отличие от других правопорядков
Итак, вернемся к главной проблеме. Договору фактического посредничества не нашлось места в Гражданском кодексе РФ. А. Егоров убежден, что в ходе реформы ч. II ГК РФ такой вид договора должен быть включен в гражданское законодательство отдельным видом. Здесь образцом для российского законодателя могут стать иностранные правопорядки, в которых договор фактического посредничества прописан обособленно.
Любопытно, что различные правовые системы регулируют институт фактического посредничества сходным образом. В Италии фактический посредник (маклер, брокер) ― это лицо, которое обеспечивает контакт между двумя или более лицами с целью заключения договора, не будучи связанным ни с одним из них отношением сотрудничества, зависимости или представительства. В Швейцарии маклерский договор обязывает маклера принять на себя поручение по подысканию, за известное вознаграждение, возможности заключить договор или по оказанию посредничества при заключении договора. Как правило, маклеру отводится только посредническая роль путем совершения фактических действий: он сводит стороны и готовит для них документы. В соответствии с Германским гражданским уложением лицо, которое обещает выплатить маклерское вознаграждение за указание возможности заключить договор либо за посредничество в его заключении, обязано выплатить вознаграждение, только если договор будет заключен в результате указания такой возможности либо вследствие посредничества маклера. Обязанность уплатить вознаграждение маклеру принимает на себя заказчик услуг, если вследствие деятельности маклера сделка будет заключена. Маклер не имеет полномочий вступать в правоотношения от имени другого лица, а также сам не становится стороной договора подобно комиссионеру. Посредник не действует на постоянной основе, не выступает ни от имени другого лица, ни за счет другого лица. Маклерский договор не является договором оказания услуг или договором подряда, хотя имеет с ними общие черты. Это самостоятельный договор, поскольку по общему правилу у маклера нет обязанности приступить к выполнению указаний принципала. Согласно Закону Австрии о маклерах посредник должен отстаивать интересы заказчика добросовестно и заботливо, в том числе и тогда, когда он одновременно действует и в интересах третьего лица. Заказчик обязан добросовестно оказывать поддержку маклеру при осуществлении тем посреднической деятельности и воздерживаться от передачи ставших ему известными данных о возможностях заключения сделки. По общему правилу маклер не должен прилагать усилия для посредничества. Заказчик не обязан заключать подготовленную сделку. В Китае посредник выполняет только фактические действия узкой специализации. Выражение воли на заключение сделки не входит в его компетенцию. Посредник лишь предоставляет клиенту информацию или оказывает помощь в заключении сделки с третьими лицами: устанавливает контакт, проводит переговоры, содействует в заключении сделки. Он не участвует в этой сделке ни в качестве представителя, ни от собственного имени. Отличие договора фактического посредничества от других договоров по оказанию услуг в том, что посредник получает вознаграждение не за то, что он прилагает труд, оказывая те или иные услуги, а только в случае результативности своих действий, которая выражается в заключении сделки между доверителем и третьим лицом. Закон устанавливает, что, если посредник не содействовал заключению сделки или сделка не была совершена, он имеет право требовать оплаты необходимых расходов, но не выплаты вознаграждения.
В странах общего права фактическое посредничество закреплено прецедентами. Судебная практика сформировала правила, сходные с континентальным регулированием. Агентский (маклерский) договор в Великобритании является односторонне обязывающим, обязанность принимает на себя только принципал ― уплатить вознаграждение маклеру в случае заключения желаемой сделки, при которой он выступал посредником. Агент (фактический посредник) не имеет полномочий на заключение сделки с недвижимостью, он отвечает за неисполнение фидуциарных обязанностей (обязанности действовать в интересах клиента), неисполнение требований разумности и добросовестности. Право на вознаграждение возникает только по достижении того результата, ради которого посредник был нанят, причем такой результат должен быть не простой случайностью, а следствием действий агента. Кроме того, присуждение вознаграждения посреднику во многом зависит от конкретных условий договора фактического посредничества.
Таким образом, настаивает А. Егоров, российский законодатель не может игнорировать мировую практику — договор фактического посредничества должен найти свое место в ГК РФ. Пока правовая основа деятельности фактических посредников в России четко не обозначена: посредник полагается скорее на порядочность клиентов, нежели на возможность судебной защиты своих прав.
Эксперт предвидит и возможные возражения: мол, зачем умножать сущности, зачем вводить в правовое поле новый вид договора, если есть всем знакомый и понятный договор возмездного оказания услуг, которому посвящена глава 39 ГК РФ? Но договор фактического посредничества не обнаруживает ключевые черты возмездного оказания услуг, он совершенно другой даже по оформлению обязательств сторон.
Правовая природа складывающихся при оказании услуг и при осуществлении посредничества отношений совершенно различна. Посредничество хотя и является услугой в экономическом понимании, но правовой смысл имеет иной, нежели услуги, прописанные в главе 39 ГК РФ. Для деятельности по оказанию услуг, согласно нормам ГК РФ, ключевым моментом выступают действия исполнителя, а для деятельности фактического посредника ― достижение определенного результата в виде заключения его клиентом желаемой им сделки.
Результат, к которому стремится посредник, отнюдь не тождествен результату, на который настроен подрядчик в рамках оказания услуг. При выполнении работ подрядчик своими силами контролирует процесс создания результата, определенного заказчиком. Только от подрядчика зависят качество и свойства этого результата, за исключением, может быть, только случаев, когда заказчик предоставил некачественный материал. Результат работ может подвергнуться объективной оценке со стороны третьих лиц. А фактический посредник, в отличие от подрядчика, результат и ход его достижения не контролирует. Решение о том, совершать подготовленную посредником сделку или нет, принимает только клиент.
Исходя из буквального прочтения ст. 703 ГК РФ, договор подряда заключается на изготовление или переработку вещи либо на выполнение такой работы, результат которой подрядчик способен передать заказчику. Посредник же не выполняет каких-либо манипуляций с вещами клиента и ничего ему не передает. Он совершает те действия, без которых желаемая для заказчика сделка (например, купля-продажа вещи) не состоялась бы, на этом его деятельность заканчивается. И вот тут встает вопрос о вознаграждении посредника. Вопрос, из-за которого и возникает самое большое количество разногласий.
Не возмездное, но не бесплатное оказание услуг
Право на вознаграждение возникает по факту заключения сделки между покупателем и продавцом, которых свел посредник. В договоре фактического посредничества риск того, что результат, реализованный через фактическое посредничество, не пригодится контрагенту, возлагается на посредника. То есть посредник не имеет права получить вознаграждение до тех пор, пока не состоится сделка, в которой сам посредник не участвует. Если это договор комиссии, договор поручения, любой другой договор юридического посредничества, посредник заключает договор в интересах одного из контрагентов и за это получает вознаграждение. А в случае с фактическим посредничеством не все зависит от посредника. Он только свел, а далее стороны вступают в переговоры по поводу того, заключать им сделку или нет. И только в случае, если они пришли к результату, фактический посредник может рассчитывать на вознаграждение. Это самый главный нюанс фактического посредничества, который, как выразился А. Егоров, «выбивает его из возмездного оказания услуг раз и навсегда». Правда, не всегда суды это понимают.
Маклер — один слуга двух господ
Фактический посредник может работать как на одну сторону, так и на другую. То есть совершенно необязательно, чтобы фактический посредник был посредником, действующим в интересах только сбытовика, производителя товаров. Одновременное посредничество сторон сделки, в принципе, допустимо. На Западе фактическое посредничество не запрещают, но ограничивают. В российском же правопорядке, поскольку фактическое посредничество не попало в регулирование, ситуация более сложная. Если мы говорим о мировом опыте, то главное ограничение состоит в том, что стороны предполагаемой сделки должны знать о том, что посредник работает на каждую из них. Если это условие не соблюдается, то имеет место нарушение фидуциарных обязанностей, которые имеются у посредника перед сторонами. Подобное нарушение в зарубежных юрисдикциях карается санкциями вплоть до лишения посредника вознаграждения.
Что нужно учесть в договоре фактического посредничества
В отсутствие правового регулирования, чтобы избежать рисков в исполнении договоров фактического посредничества, А. Егоров дал рекомендации в отношении условий договоров, которые обязательно следует согласовывать, поскольку диспозитивные нормы не помогут их восполнить.
Для начала — рекомендации заказчикам.
Первое, о чем мы уже говорили выше: в договоре фактического посредничества обязательно должен содержаться запрет или ограничение двустороннего посредничества. Соблюдение этого требования сделает невозможным злоупотребление со стороны посредника своим положением, не позволит предоставлять особые условия избранному контрагенту в ущерб заказчику.
Второе. Коммерческий риск по расторжению сделки после ее заключения по условиям договора должен возлагаться на посредника. Рассмотрим эту рекомендацию на примере такого классического посредника, как агентство по подбору персонала.
Пример
Работодатель заключает договор с агентством «Кадровик» на поиск кандидата на должность главного инженера. Агентство по определенному алгоритму подбирает кандидата, работодатель заключает с ним договор. Однако по истечении испытательного срока работодатель расторгает трудовой договор с главным инженером, потому что квалификация последнего не соответствует заявленной в резюме. В этом случае агентство «Кадровик» не получает оговоренное в договоре между ним и работодателем вознаграждение.
Конечно, посредникам такое условие в договоре не может понравиться. Но таково правило, известное еще со времен Древнего Рима. Римские посредники превратились в настоящих паразитов, которые получали вознаграждение независимо от результата сделки, поэтому с этим стали бороться. Имеющееся в современном мире правило в отношении таких фактических посредников — это результат многолетнего развития права. И логика здесь заключается в следующем: посреднику должно быть хорошо, только если клиенту хорошо. Правда, в России за реализацию этого правила еще придется побиться в судах. По крайней мере, до тех пор, пока в законе не появятся российские правила о фактическом посредничестве. Поэтому в договоре такое положение обязательно нужно прописывать.
Что же касается рекомендаций посредникам, то они должны настаивать на том, чтобы предмет сделки был описан в договоре как можно более широко, что не даст возможности уже заказчику переквалифицировать сделку, видоизменить ее, поменять условия, в стремлении не выплачивать вознаграждение посреднику. Главное же — посреднику следует научиться применять в каждом конкретном случае тот вид договора, который ему выгоден именно здесь и сейчас.