Контролирующие должника лица и их ответственность по обязательствам компании. Как не попасть в зону риска?

Кто такие контролирующие должника лица? Как определяет их закон? Как подходить к вопросу доказывания статуса лица, контролирующего должника? Кто находится в зоне риска признания контролирующим лицом должника? Как избежать субсидиарной ответственности? Эти и другие вопросы стали предметом обсуждения на ежегодной конференции «Уголовная и субсидиарная ответственность менеджмента и бенефициаров», организованной ИД «Коммерсантъ» 22 ноября 2019 г. На мероприятии побывал корреспондент газеты «ЭЖ-Юрист». 

Времена, когда за долги бизнеса в случае банкротства компаний никто не нес ответственность, прошли давно. Сейчас практика привлечения к субсидиарной ответственности конкретных физических лиц — управленцев, юридических и фактических владельцев компаний и не только — получает все большее распространение. Иван Веселов, партнер практики по разрешению споров Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP, на конференции дал ответы на самые животрепещущие вопросы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (далее — КДЛ).

Прежде всего докладчик привел статистику с сайта Верховного суда РФ о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности со следующими цифрами и значениями (см. таблицу).

Иван Веселов отметил, что официальная статистика показывает резкий рост подобной категории дел за последние три года. Из года в год подается все больше заявлений о субсидиарной ответственности. С чем же это связано? Напомним, что в 2017 г. внесены изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), в результате которых вместо одной статьи появилась целая глава, подробным образом освещающая как основания привлечения к ответственности дополнительных лиц, так и процедуру доказывания. Так, новая глава существенно упростила процедуру доказывания, а также расширила круг лиц, привлекаемых к ответственности. Разумеется, это отражается и в статистике.

С одной стороны, можно сказать, что 32% удовлетворенных заявлений — не так уж много. Но спикер обратил особое внимание аудитории на то, что в данном случае речь идет о дополнительных ответчиках, а не о тех лицах, которые первоначально значились в обязательстве. Если рассматривать ситуацию в таком ключе, то треть удовлетворенных заявлений — весьма существенный показатель. Статистика также показывает рост суммы требований в денежном выражении, которые исчисляются миллиардами. В связи с этим рассмотрение вопросов субсидиарной ответственности при банкротстве компаний становится все более актуальным.

Примеры громких дел о признании статуса КДЛ

В качестве иллюстрации представленной статистики спикер осветил несколько наиболее ярких дел, в рамках которых были заявлены требования менеджменту компании в порядке субсидиарной ответственности.

В топе всех рейтингов — кейс «Промсвязьбанк против братьев Алексея и Дмитрия Ананьевых» (дело рассматривается, № А40-308982/18). Этот спор является рекордсменом по сумме предъявленных требований. Общий размер привлечения к ответственности — 282,2 млрд руб.: именно такую сумму взыскал банк. К ответственности привлекли как мажоритарных акционеров и бенефициаров (самих братьев) — на 88 млрд руб., так и менеджмент, руками которого сделки совершались: заместителей председателя Правления — на 41 млрд руб., руководителей различных департаментов — на разные суммы, которые также исчисляются миллиардами (2—13 млрд руб.).

Основания привлечения к ответственности по этому делу:

• покупка акций компаний у аффилированных компаний по завышенной стоимости;

• покупка доли в ликвидируемом юрлице;

• выкуп облигаций банка у собственных компаний;

• невозвратные кредиты и пропавшие кредитные досье.

Второй по размеру удовлетворенных требований кейс — дело «ВТБ против КДЛ Трансаэро». Причем это дело стало прецедентным не только по сумме требований (249,2 млрд руб.), но и по кругу привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц. Здесь явно усматриваются родственные связи: кроме руководителя должника, требования предъявлены ко всей семье — мужу и свекрови генерального директора, которые совместно с ним обладали 53% акций.

Основания привлечения к ответственности по данному спору:

• искажение бухгалтерской документации;

• вывод средств из компании;

• не подано заявление о банкротстве.

Замыкая перечень показательных дел, спикер отметил небезынтересный спор, который занимает первую строчку в его личном рейтинге. Это спор «Финансовый управляющий против КДЛ ИП Попова М.Ю.». Сумма требований — небольшая, однако данный случай интересен тем, что суд вышел за пределы стандартных понятий, используемых в практике, и стал привлекать не только близких родственников, но и иных лиц. В частности, контролирующим должника лицом суд признал мать супруги должника — индивидуального предпринимателя Попова М.Ю. Сам должник осуществлял функции руководителя ООО «ТСК „Полдома“», единственным участником которого являлась его супруга Попова Т.Ю. С 26.07.2017 изменился состав участников общества, Коковихина Е.А. — мать супруги должника стала участником общества с долей участия в уставном капитале 80%, директором общества назначена Попова Т.И. При этом ИП Коковихина Е.А. продолжает извлекать выгоду из процедуры банкротства Попова М.Ю., поскольку фактически Попов М.Ю. передал Коковихиной Е.А. бизнес и с расчетного счета последнего в преддверии банкротства в пользу ИП Коковихиной Е.А. перечисляются денежные средства. Учитывая, что ИП Коковихина Е.А. за период с июня 2015 г. по состоянию на 1 декабря 2017 г. получила доход в размере более 45 млн руб., который мог бы получить должник и направить его на исполнение своих обязательств, суд апелляционной инстанции сделал вывод о доказанности условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков с ИП Коковихиной Е.А. (постановление АС Уральского округа от 06.06.2019 № Ф09-320/18 по делу № А60-24214/2016, Определением ВС РФ от 04.10.2019 № 309-ЭС18-20432 (2) отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства). Основания требований в данном споре — вывод денежных средств в преддверии банкротства.

Кто такие КДЛ и на что влияет этот статус?

Практическое значение определения статуса КДЛ заключается в возможности привлечения такого лица к субсидиарной ответственности.

При этом основаниями субсидиарной ответственности являются:

• невозможность погашения требований кредиторов;

• неподача заявления о банкротстве (объективное банкротство);

• иные нарушения закона о банкротстве (ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Кого же закон понимает под контролирующими должника лицами? Понятие и критерии признания лица КДЛ содержатся в п. 1. ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Первый критерий. Под контролирующим должника лицом понимается как физическое, так и юридическое лицо. Это руководители, участники, управляющие компании — все они находятся в зоне риска.

Второй критерий. Это лицо, имеющее либо имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Причем именно этими действиями или бездействием должник должен быть доведен до несостоятельности. Докладчик пояснил, в каких случаях у лица есть возможность определять действия должника. Прежде всего, если идет речь о физических лицах — в силу родства, свойства. Такими контролирующими лицами могут быть супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, а также родственники супруга (как в упомянутом выше кейсе о матери жены индивидуального предпринимателя). Не признаются заинтересованными иные родственники: мать жены брата (см., например, постановление АС Северо-Западного округа от 18.02.2019 № Ф07-16583/2018 по делу № А56-55020/2017), двоюродные родственники (см., например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2017 по делу № А79-10581/2015).

Следующая категория — это лица, которые могут быть признаны КДЛ в силу должностного положения: генеральный директор, финансовый директор, главбух и другие. На сегодняшний день в юридической среде также широко обсуждаются кейсы, когда юристов привлекают к субсидиарной ответственности. Отметим, что перечень этих лиц не ограничен: мажоритарный акционер (в том числе владеющий более 50% голосов совместно с подконтрольными лицами), конечный бенефициар, менеджмент компании (руководитель, в том числе фактический и номинальный), члены коллегиального исполнительного органа, члены совета директоров, а также любые лица, которые так или иначе имели возможность определять действия компании-должника. Все они — в зоне риска.

Третий критерий — формальный, но важный. Контролирующие лица должны состоять во взаимосвязи с юридическим лицом в течение трех лет, предшествующих его объективному банкротству. На этом моменте Иван Веселов остановился подробнее, сделав акцент на том, что речь идет именно об объективном банкротстве. Под ним понимается не момент, когда суд принял заявление о признании банкротом к рассмотрению или вынес решение о признании лица несостоятельным, а именно когда в экономическом смысле юридическое лицо стало несостоятельным.

Объективное банкротство или временные трудности?

Что же такое объективное банкротство в экономическом смысле? Это момент, в который размер обязательств должника превысил реальную рыночную стоимость его активов. Другими словами — когда должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (определяется отчетом оценщика) (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» — далее Постановление Пленума ВС РФ № 53). До Постановления Пленума ВС РФ № 53 критерием объективного банкротства была стоимость чистых активов (определяется по данным бухучета).

На практике определение момента объективного банкротства нужно для установления периода контроля, доказывания оснований привлечения к субсидиарной ответственности. Именно этот момент в доказывании, когда общество де-факто «свалилось» в несостоятельность, и есть, по точному высказыванию спикера, «первый рубеж обороны», который используют юристы. Ведь определив объективное банкротство 2014-м или 2017-м годом, мы имеем зачастую совершенно различный круг субъектов, которые потенциально могут быть признаны КДЛ, а значит, привлечены к ответственности.

Понимание и умелое использование этого нюанса может быть спасительным вариантом для компании и лиц, привлекаемых к ответственности. Дело в том, что деятельность реального бизнеса устроена так, что в определенный момент любое предприятие может оказаться в состоянии, когда объем его обязательств будет больше стоимости его имущества. Например, причиной тому могут быть скачки на бирже того или иного товара. Должен ли директор сразу подавать заявление о банкротстве? Очевидно нет. Но он должен иметь экономически обоснованный план. Такой план — первая «охранная грамота», которую должен иметь любой менеджмент.

Судебная практика показывает, что план выведения предприятия на позитивный баланс может быть настоящим спасением. Так, спикер привел пример из практики: суд признал, что нахождение в объективном банкротстве на протяжении трех лет при наличии такого плана, который должен был нормализовать ситуацию в течение пяти лет, является «временными трудностями» (см. постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.11.2018 № Ф08-10034/2018 по делу № А53-32969/2012). В другом споре суд аналогичным образом отметил, что факт временного отсутствия возможности погасить кредиторскую задолженность сам по себе не свидетельствует о недостаточности имущества (см. постановление АС Уральского округа от 14.03.2019 № Ф09-1440/19 по делу № А60-56637/2018). И наоборот: есть практика, когда ухудшение показателей в течение года в отсутствие экономического плана повлекло признание лица находящимся в объективном банкротстве, так как менеджмент не смог представить экономически обоснованного плана (см. постановление АС Центрального округа от 27.02.2019 № Ф10-3788/2018 по делу № А68-3367/2017).

Презумпции признания лица КДЛ

Еще одна причина, которой объясняется скачок дел о привлечении к субсидиарной ответственности — упрощение процедуры доказывания путем введения презумпции.

Согласно п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, лицо признается имеющим статус КДЛ в случае, если оно:

• являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

• имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более 50% голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Кроме того, предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Тем самым в категорию риска автоматически попадают лица, имеющие статус руководителя, которые единолично или с другими лицами владеют 50% и более уставного капитала, а также извлекли выгоду из незаконного поведения руководителя должника (см. схему).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, в частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.)) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д. Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

«Это каучуковая норма, — заметил Иван Веселов. — Каждый из нас может гипотетически оказаться в такой ситуации». Например, при приобретении автомобиля, бывшего в использовании. Если окажется, что автомобиль по какой-то цепочке сделок выпал из имущества юридического лица, которое на сегодняшний день находится в процедуре банкротства, и будет доказано, что вы приобрели этот автомобиль по экономически выгодной цене (а по другой мало кто приобретает), то на этом основании можно оказаться контролирующим лицом должника — бывшего владельца этого автомобиля, — о котором вы никогда не знали.

Признание КДЛ конечного бенефициара

Животрепещущим является вопрос о признании КДЛ конечного бенефициара и фактического владельца бизнеса. Судебная практика и конкретные кейсы показывают принципы, по которым происходит доказывание факта реального владения. В частности, один из признаков — подконтрольность «единому центру». Если экономическая деятельность группы лиц велась синхронизированно, проводились операции, которые в нормальной хозяйственной деятельности не могли случиться без внешнего контроля, — это признак контроля со стороны определенного лица. Дополнительными признаками могут выступать противоречие интересам одного члена группы и выгода другого, а также тот факт, что действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как подчиненности. Указав на такое лицо, можно перенести на него бремя доказывания отсутствия у него статуса конечного бенефициара.

В судебной практике есть подобные дела. Началось все с дела «Макси Групп» в рамках прокалывания корпоративной вуали (постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 по делу № А40-21127/11). Основания привлечения к ответственности, которые фигурировали в этом деле:

• основные функции в деятельности должника выполнялись сотрудниками компании, из них же состоял совет директоров;

• должник являлся своего рода «подразделением» компании, находился по тому же адресу;

• все решения, обязательные для должника, принимались руководителем компании.

Те же самые принципы перекочевали в банкротство. Способы доказывания связи с должником следующие: протоколы допросов, публикации в СМИ, представление интересов в переговорах, прием на работу «ключевых» сотрудников, рабочее место в офисе должника, использование корпоративной почты и одного доменного имени в переписке, раскрытие конечного бенефициара перед госорганами и третьими лицами и другие. Любые косвенные подтверждения могут быть положены в основу привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ.

Докладчик также привел пример из свежей практики. Экс-замминистра Минсельхоза России Бажанов А.А. привлечен к субсидиарной ответственности в дело о банкротстве ЗАО «Ойл Продакшн» на 12 млрд руб. В качестве доказательств того, что он является КДЛ, были приняты показания в Высоком суде Лондона по «боковому спору», открытие счетов компании в иностранных банках с указанием себя в качестве бенефициара, «трехзвенное» владение должником и кредитное досье с указанием его в качестве бенефициара группы лиц (см. постановление АС Центрального округа от 20.02.2019 № Ф10-1904/2014 по делу № А14-9675/2013).

Как не стать КДЛ? Практические рекомендации

Ключевой вопрос, конечно, сводится к следующему: как не стать КДЛ? Рекомендации представляют собой список советов классического консультанта:

• не занимать руководящие должности и не назначать на них родственников;

• не давать комментарии СМИ и не выступать перед третьими лицами от имени компании;

• не вести переговоры лично;

• не использовать корпоративную почту, не оставлять иных цифровых следов своих связей с подконтрольными компаниями;

• не совершать сделки в отношении себя или родственников;

• не выступать в качестве поручителя/залогодателя или гаранта.

Этот список можно продолжать бесконечно. Адаптируя эти советы к реальной жизни, докладчик озвучил следующую рекомендацию для минимизации рисков признания за лицом статуса КДЛ: не выходить за пределы обычного делового риска и подкреплять любые свои действия и решения, особенно в критических ситуациях, дополнительными экспертными заключениями, мнениями, решениями совета директоров и т.д.

В целом для того, чтобы не быть привлеченным к ответственности как КДЛ, любому лицу необходимо осознавать критерии определения и характеристики КДЛ, установленные законодательством и судебной практикой.

Таблица. Статистика Верховного суда РФ о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности