Несмотря на попытки законодателя, закрыв имеющиеся лакуны в законодательстве, найти баланс между интересами кредиторов должника и корпоративными интересами, судебная практика в настоящее время явно направлена на ужесточение ответственности контролирующих должника лиц. Между тем привлечение к субсидиарной ответственности остается и должно оставаться исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов, а добросовестное контролирующее лицо не должно привлекаться к ответственности в отсутствие вины. О нюансах привлечения к субсидиарной ответственности, которые помогут добросовестным лицам, контролирующим должника, избежать ответственности либо снизить размер такой ответственности, читайте в материале.
Количество подаваемых заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности растет ежегодно. Так, во II квартале 2019 г. было подано 1621 заявление, что на 25,6% больше в соотношении к аналогичному периоду прошлого года. Суды во II квартале 2019 г. удовлетворили 418 заявлений, что на 9,7% больше, чем в таком же квартале прошлого года (по данным Федресурса (fedresurs.ru)).
Кредиторы, требования которых не удовлетворены в полном объеме, заинтересованы в удовлетворении оставшейся части требований через привлечение контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности. Арбитражный управляющий имеет свой материальный интерес, поскольку ему полагается вознаграждение в размере 30% от поступившей в конкурсную массу суммы, вырученной от привлечения к субсидиарной ответственности, в дополнение к обычному вознаграждению (п. 64 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», далее — Постановление Пленума ВС РФ № 53). Принимая во внимание растущую статистику, сложность доказывания и материальный интерес заявителя, заявление о привлечении к субсидиарной ответственности легко может оказаться как не вполне обоснованным, так и поданным в отношении действительно виновного лица.
В каких случаях добросовестные лица, контролирующие должника, могут избежать ответственности либо снизить ее размер?
Номинальный руководитель
Согласно п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 53 номинальный руководитель — это руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление, например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя). Такой номинальный руководитель не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку за ним сохраняется возможность оказывать влияние на должника. В связи с этим по общему правилу номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность солидарно.
Вместе с тем номинальный руководитель может быть освобожден от ответственности в случае недоказанности связи между его действиями и наступившими последствиями. Либо размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен. Это возможно, если благодаря раскрытой иминформации, недоступной независимым участникам оборота, будут установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов и скрытое ими.
Зачастую заявители указывают в качестве ответчика лицо, указанное в ЕГРЮЛ. Надо сказать, что это не самое удачное решение. Номинальный руководитель — это, как правило, специальным образом подготовленное лицо, не имеющее фактически никакого имущества, и ожидать получения денежных средств в конкурсную массу даже в случае удовлетворения заявления не стоит. Такую бесперспективную задолженность выставляют на торги. Так, за период с января по июнь 2019 г. состоялись 35 торгов по продаже субсидиарной ответственности в виде дебиторской задолженности. В итоге субсидиарная ответственность на общую сумму 8497,2 млн руб. была продана за 20,7 млн руб., или 0,2% номинала (по данным Федресурса (fedresurs.ru)).
Какие обстоятельства помогут доказать номинальный статус контролирующего должника лица и избежать или уменьшить размер ответственности?
Раскрытие информации, недоступной независимым участникам оборота.
Пример из практики
В одном деле суд апелляционной инстанции уменьшил размер субсидиарной ответственности номинального директора, поскольку благодаря раскрытой им информации были установлены фактические руководители должника, установлено место нахождения имущества должника и документов, раскрыта информация об изъятии документов правоохранительными органами, что позволит конкурсному управляющему приступить к исполнению своих обязанностей, предусмотренных нормами законодательства о банкротстве.
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 № 15АП-14732/2017 по делу № А53-513/2016
Непередача документов организации номинальному руководителю.
Пример из практики
Рассматривая спор, суд пришел к выводу, что бывший руководитель не исполнил свои обязанности по передаче документации общества новому руководителю. Более того, судебной экспертизой установлено, что подписи нового руководителя в акте приема-передачи документации подделаны. Также установлено, что согласно сервису на сайте ФНС России новый руководитель является директором более чем в 420 организациях, что в совокупности свидетельствует о его номинальном статусе.
Постановление АС Московского округа от 11.07.2018 № Ф05-17080/2016 по делу № А40-35756/2015
Неполучение номинальным руководителем заработной платы.
Пример из практики
В одном споре ответчик указывал, что заработную плату и иные платежи не получал и не требовал, так как директором себя не считал. В качестве подтверждения судом исследованы лицевые счета по заработной плате, данные о выплате заработной платы не найдены. Суд, проанализировав доказательства по делу, указал, что фактически функции руководителя компании ответчик не выполнял, документы должника от предыдущих руководителей не принимал, выплата заработной платы ему не производилась, информацией о деятельности юридического лица он не обладал и не имел возможности оказания влияния на должника.
Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по делу № А33-3718/2013к18
Сразу после назначения номинального руководителя прекращается осуществление хозяйственной деятельности компании и выводятся активы должника.
Пример из практики
Рассматривая одно дело, суд отметил, что после смены руководителя и назначения на эту должность лица, являвшегося гражданином иностранного государства, ведение хозяйственной деятельности должника не осуществлялось и не предполагалось. Факт того, что иностранный гражданин был номинальным руководителем, не опровергнут. Доказательств того, что велась деятельность после смены учредителя, не представлено.
Постановление АС Московского округа от 18.07.2019 № Ф05-4217/2019 по делу № А40-220537/2016
Номинальные руководители в период «исполнения» возложенных на них обязанностей занимались иной деятельностью — учились, работали в другом месте, проживали в ином городе.
Пример из практики
В одном деле суд отмечал, что лицо, являвшееся руководителем должника на дату введения в отношении него процедур банкротства, является гражданином иностранного государства (Словацкой Республики), где, согласно пояснениям конкурсного управляющего, проживает с момента рождения. То есть фактически являлось номинальным руководителем общества.
Постановление АС Московского округа от 19.09.2019 № Ф05-15411/2019 по делу № А40-197363/2017
Рисковый характер предпринимательской деятельности и неблагоприятные внешние факторы
Одним из основных признаков предпринимательской деятельности является ее рисковый характер. Принимая это во внимание, в п. 18 Постановления Пленума ВС РФ № 53 установлено, что контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (п. 3 ст. 1 ГК РФ, абз. 2 п. 10 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее — Закон о банкротстве).
Речь в данном случае идет о правиле защиты делового решения, согласно которому добросовестное контролирующее должника лицо действует во благо компании, и в случае если его решение оказалось неудачным, то наступившие для юридического лица негативные последствия сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).
В каких случаях контролирующим должника лицам удается избежать субсидиарной ответственности, обосновав свои действия рисковым характером предпринимательской деятельности?
Пример из практики
В одном деле суды отмечали, что, исходя из выводов, содержащихся в данных Федеральной службы государственной статистики «Основные показатели инвестиционной и строительной деятельности в Российской Федерации — 2005, 2007, 2010 годы», совершение сделок цессий, инвестирования строительства, участия в долевом строительстве не выходили за пределы обычного делового риска и совершение указанных сделок было оправдано с точки зрения темпов роста строительной отрасли в Российской Федерации в целом и процента вовлеченности в нее инвестиций со стороны предпринимателей по сравнению с предыдущими периодами. В итоге в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности отказано.
Постановление АС Московского округа от 03.10.2019 № Ф05-14961/2013 по делу № А40-106358/12-36-301
Отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности также можно обосновать тем, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями). Если банкротство наступило в результате действий (бездействия) контролирующего лица, однако помимо названных действий (бездействия) увеличению размера долговых обязательств способствовали и внешние факторы (например, имел место неправомерный вывод активов должника под влиянием контролирующего лица, но в это же время произведенная должником продукция была испорчена в результате затопления), размер субсидиарной ответственности контролирующего лица может быть уменьшен (п. 19 постановления Пленума ВС РФ № 53).
Пример из практики
В одном споре суды отказали в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, поскольку муниципальное унитарное предприятие было создано для оказания населению коммунальных услуг, но после введения в эксплуатацию новой блочно-модульной котельной, принадлежавшей частному инвестору, предприятие фактически прекратило деятельность, поскольку собственник не имел возможности обеспечить его иными видами деятельности, ввиду чего суды пришли к выводу, что банкротство должника обусловлено внешними факторами (существенным изменением условий ведения коммерческой деятельности в связи с утратой основного источника дохода от оказания услуг по теплоснабжению и убыточностью основного вида деятельности).
Постановление АС Уральского округа от 05.06.2019 № Ф09-1779/19 по делу № А76-1643/2017
Объективная невозможность передачи документов арбитражному управляющему
В силу п. 3.2 ст. 64, абз. 4 п. 1 ст. 94, абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. По закону действует презумпция, согласно которой отсутствие (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, указывает на вину руководителя (п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Под существенным затруднением процедур, применяемых в деле о банкротстве, в абз. 6 п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 53 понимается невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:
-
невозможность определения основных активов должника и их идентификации;
-
невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;
-
невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.
Необходимо отметить, что передача документации арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности исключает применение к руководителю презумпции, устанавливающей его вину. При этом такая передача документации не исключает возможность привлечения руководителя к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения обязанности, или к субсидиарной ответственности по иным основаниям (абз. 10 п. 24 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
При этом нередки случаи, когда передача документации арбитражному управляющему невозможна в силу объективных причин. Добросовестному контролирующему должника лицу в таком случае необходимо представить доказательства невозможности передачи документов. На практике рассматривались следующие примеры.
Передать документы не получается по причине изъятия их правоохранительными органами.
Пример из практики
В одном деле суды пришли к выводу, что при изъятии документации должника правоохранительными органами возникает объективная невозможность исполнения руководителем обязанности по ее передаче арбитражному управляющему. Это, в свою очередь, исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности, предусмотренной абз. 2 п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве.
Определение ВС РФ от 22.07.2019 № 306-ЭС19-2986 по делу № А65-27205/2017
Документация могла быть утрачена из-за чрезвычайных обстоятельств.
Пример из практики
Как следует из материалов одного дела, у руководителя отсутствовала возможность представить документацию общества и материальные ценности арбитражному управляющему в связи с их утратой в результате пожара, о чем в дело представлены справка Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Вологодской области. В привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности было отказано.
Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 № 14АП-7880/2018 по делу № А13-5795/2017
Предыдущий руководитель мог не передать документацию новому руководителю.
Пример из практики
В одном деле, удовлетворяя заявление о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора должника, суды установили, что единственный участник и бывший руководитель должника при назначении нового директора не передал ему документы должника и фактически не передал управление должником.
Постановление АС Московского округа от 05.06.2018 № Ф05-6742/2018 по делу № А40-101189/15
Важно представить доказательства, а не просто заявить о невозможности передачи документации в силу объективных причин. В качестве доказательств могут выступать справки из государственных органов, переписка и запросы, подтверждающие осуществление действий по получению документов, решения суда, подтверждающие истребование документов.
Положительным образом будут оценены действия по восстановлению утраченной документации.
Примеры из практики
В одном деле суд указал, что руководитель не принимал мер, направленных на восстановление утраченной бухгалтерской документации. Суд также оценил обращение в отдел МВД России с заявлением по факту утраты уставных и бухгалтерских документов, но поскольку такое обращение было направлено уже после подачи конкурсным управляющим заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности, то суд его обоснованно отклонил.
Постановление АС Северо-Западного округа от 26.06.2015 № Ф07-8715/2012 по делу № А56-20511/2011
В другом деле, напротив, действия генерального директора по восстановлению утраченных документов оценены судом положительно и в привлечении к субсидиарной ответственности отказано.
Постановление АС Московского округа от 27.06.2016 № Ф05-8001/2016 по делу № А40-76879/2014
Неподача (несвоевременная подача) заявления должника
Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.
При этом если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок и приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, то такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 53).
В случае привлечения к субсидиарной ответственности в связи с неподачей заявления должника добросовестному контролирующему должника лицу необходимо доказать, что финансовые затруднения носили лишь временный характер и у него был план по улучшению финансового состояния компании.
Пример из практики
Верховный суд РФ, рассматривая один спор, отметил факт осуществления руководителем должника экономически обоснованного плана — производственной программы по изготовлению и реализации буровых установок в рамках контракта на сумму свыше 6 млрд руб. Реализация данного контракта позволяла погасить кредиторскую задолженность. Кроме этого, руководитель должника принимал меры по мирному урегулированию возникших споров. В результате было достигнуто мировое соглашение, впоследствии утвержденное судом, которое предоставило значительную рассрочку при возврате денежных средств и освобождение компании от выплаты существенной неустойки. В такой ситуации, по мнению ВС РФ, судам следовало выяснить, являлся ли план, направленный на устранение финансовой нестабильности, экономически обоснованным; до какого момента выполнение этого плана являлось разумным; какие причины привели к возникновению кризисной ситуации, ее последующему развитию и переходу в стадию объективного банкротства. Такой подход позволяет добросовестным руководителям организации, столкнувшейся с финансовыми трудностями, предпринять попытки выйти из сложившейся ситуации, а не бежать в суд с заявлением о банкротстве из-за гарантированного привлечения к субсидиарной ответственности. Верховный суд указал, что обстоятельства принятия руководителем мер, направленных на финансовую стабилизацию завода, имеют существенное значение для правильного разрешения спора и при этом судами первой и апелляционной инстанций не устанавливались и не исследовались. И в связи с этим направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670 (3) по делу № А12-18544/2015 (при новом рассмотрении в удовлетворении заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности отказано)
***
Подводя итог, можно сказать о том, что после внесенных изменений в июле 2017 г. Закон о банкротстве стал максимально удобным для применения кредиторами и с учетом презумпций вины контролирующего должника лица, установленных в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пассивная позиция ответчика при рассмотрении заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности практически однозначно приведет к удовлетворению такого заявления. Как следствие, ответчикам необходимо занимать активную позицию и представлять в материалы дела как можно больше доказательств, свидетельствующих об их добросовестности.