Актуальные практики в период пандемии: особенности моратория на банкротство и риски перевода сотрудников на удаленку

Несмотря на то что по весьма осторожным оценкам развитие пандемии коронавируса COVID-19 удалось несколько обуздать, а на горизонте забрезжило постепенное снятие ограничительных мер, влияние экстраординарного явления на все сферы нашей жизни будет ощущаться еще очень и очень долго. Представители бизнеса, юридические консультанты и чиновники продолжают обсуждать важнейшие правовые вопросы, возникающие в связи с противодействием коронавирусной инфекции и ее последствиям. В апреле ИД «Коммерсантъ» совместно с компаниями Bryan Cave Leighton Paisner, Lidings и «Рустам Курмаев и партнеры» провел онлайн-конференцию «Экономика вируса. Права и защита».

Среди самых острых тем, которые обсуждались в ходе мероприятия, значились новшества в области банкротств, защита интересов кредиторов, а также управление трудовыми ресурсами.

Меры поддержки: взгляд ФНС России

Константин Чекмышев, замруководителя ФНС России, рассказал о применении мер поддержки в виде отсрочки налоговых платежей и моратория на банкротство.

Мораторий, напомним, появился в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о несостоятельности) в апреле. Под действие моратория подпадают отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные ОКВЭД, а также отдельные компании, пострадавшие в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория.

Когда мы говорим о моратории, заметил докладчик, это не только, собственно, запрет кредиторам подавать на банкротство должника, это еще и запрет на применение исполнительных мер, которые предусмотрены Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Мораторий — это действенный инструмент преодоления кризисных явлений в экономике при условии соблюдения требований госорганов к получателям такой поддержки. Однако он не исключает как возможности мировых соглашений, так и, например, варианта подачи на банкротство самим должником, что позволит ему воспользоваться всеми преимуществами, которые эта процедура может дать.

В то же время К. Чекмышев отметил, что компания, даже будучи отнесенной к одной из тех категорий, которые дают право на мораторий на банкротство, от этой меры поддержки может в заявительном порядке отказаться (п. 1 ст. 9.1 Закона о несостоятельности). И тем самым избежать применения по отношению к ней ограничений, которые во время моратория действуют в отношении должника для защиты интересов кредиторов. Речь идет о запрете на совершение определенного вида сделок, выплаты дивидендов — тех мерах, которые должны обеспечить баланс интересов должника и кредиторов на тот период, в который их отношения не могут быть урегулированы в принудительном порядке через взыскание или банкротство.

Мораторий — временная мера, но она может продлеваться неоднократно. Для того чтобы исключаться из мораторного списка, соответствующему лицу необходимо подавать заявления об этом каждый раз, когда правительство будет принимать решение о введении моратория. То есть по умолчанию они подпадают под мораторий, с помощью своего заявления они из него исключаются.

Далее эксперт рассказал о такой антикризисной мере, как отсрочка налоговых платежей. В первую очередь он обратил внимание слушателей на постановление Правительства РФ от 02.04.2020 № 409 (далее — постановление № 409). Им правительство реализует поручение Президента РФ и в беззаявительном порядке переносит для субъектов малого и среднего предпринимательства, отнесенных к пострадавшим отраслям, сроки уплаты налогов, приходящиеся на I и II кварталы текущего года. Они перенесены на конец III, IV кварталов, и впоследствии, после того как наступит новый срок уплаты, эти суммы будут еще и рассрочены на 12 месяцев равными платежами. В отношении остальных представителей пострадавших отраслей, тех, кто не относится к субъектам МСП, постановление № 409 оперирует термином «заинтересованные лица». Для них предусмотрен заявительный порядок предоставления отсрочки или рассрочки. Заинтересованное лицо — это лицо, которое относится к пострадавшим отраслям, но для того, чтобы претендовать на налоговые антикризисные меры, оно должно соответствовать дополнительным критериям. Это объективные финансовые показатели, указывающие на то, что кризисные явления в отношении конкретного субъекта «сработали» и у него либо снизился доход более чем на 10%, либо появились убытки, которых в прошлом году не было. Антикризисные меры действуют в отношении только тех платежей, срок уплаты которых наступил именно в период пандемии, то есть в 2020 г. По старым долгам, например, за 2019 г., получить льготу не получится.

Докладчик отметил, что отсрочка/рассрочка, о которых сейчас идет речь, задумывались и являются быстрым и эффективным механизмом преодоления кризисных явлений. Ради этого правительство сняло те условия, которые прописаны в ст. 61, 64 Налогового кодекса РФ: не требуется ни подтверждения чистых активов, ни каких-либо справок от других органов. Достаточно заявления с обязательством исполнять условия отсрочки или рассрочки. Отсрочка действует просто по заявлению, для ее получения нет необходимости даже представлять какие-либо гарантии (банковские гарантии, поручительства, залог имущества). Это, по сути, полный аналог тех мер, которые предоставлены для субъектов МСП, только он реализовывается в заявительном порядке.

Что касается всех остальных, заинтересованных в помощи, например стратегических предприятий, у которых более чем наполовину снизились доходы в результате пандемии, то им для получения отсрочки и рассрочки необходимо обеспечение. Зато они получают другой «бонус», с финансовой точки зрения нивелирующий необходимость обеспечения: рассрочка предоставляется на три-пять лет. Докладчик назвал это уникальной мерой, которой наше законодательство до сих пор не знало.

Плюсы от эпидемии: больше инструментов — больше возможностей

Тему банкротства подхватил и развил Иван Веселов, партнер практики по разрешению споров из Bryan Cave Leighton Paisner (Russia). Он остановился на практических аспектах реализации инициатив государства по поддержке компаний, попавших в сложную экономическую ситуацию. Веселов считает, что многие хорошие инициативы пока не работают так, как должны бы были: практика «подвисает», и часто сложно спрогнозировать, что будет тогда, когда действие моратория на банкротство закончится.

Наверное, начал эксперт свое выступление, если встать на путь неисправимого оптимизма и в любой ситуации искать какой-то позитив, светлые пятна, то коронавирусу мы обязаны тем, что появились новые интересные институты.

Так, мораторий на банкротство у нас появился путем изменения Закона о несостоятельности. В статье 9.1 урегулированы основные положения, которые сводятся к следующему. Мораторий — это временная невозможность возбуждения дела о несостоятельности по заявлениям, подаваемым кредиторами. Спецполномочиями относительно того, чтобы определить, на какой срок вводится мораторий, в какой момент это происходит, обладает Правительство РФ. Основанием для введения таких чрезвычайных мер в рамках банкротства служат, в принципе, любые форс-мажорные обстоятельства, круг возможных оснований достаточно широк. Поэтому, предположил спикер, может быть, правительство начнет пользоваться этим институтом достаточно часто. Хотя от такой перспективы эксперт, скажем так, не в восторге.

Мораторий на банкротство: в русле мировых тенденций

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 № 428 мораторий введен сроком на шесть месяцев с возможностью — и это важно подчеркнуть — неоднократного продления. Здесь мы следуем в мейнстриме зарубежных юрисдикций. Так, подобное специальное регулирование, и тоже сроком на полгода, введено в Австралии. В рамках этого механизма увеличен минимальный объем требований кредитора для возбуждения дела о несостоятельности, а также увеличен срок на применение такого специального института, существующего в промышленном законодательстве, как временная защита долга. Кредитор не может реализовать свои полномочия с 21 дня до шести месяцев. Определенные меры предусмотрены также и в законодательстве Великобритании. В частности, там запрещено использование института личной ответственности (некий аналог нашей субсидиарной ответственности) контролирующих должника лиц. В Испании мораторий на банкротство должника распространяется на все время чрезвычайной ситуации плюс еще два месяца.

Но вернемся к российской специфике. В качестве субъектов новой нормы выступают либо юридические лица, либо индивидуальные предприниматели. Они делятся на три большие группы. Первая группа — лица, которые ведут бизнес в наиболее пострадавших областях экономики. Отнесение или неотнесение компании и ИП к пострадавшим сферам производится по коду ОКВЭД, который был присвоен субъекту по состоянию на 01.03.2020. При этом нужно учитывать, что отнесение производится исключительно по основному коду, но никак не по дополнительному.

Вторая большая категория — это системообразующие предприятия, список которых, отметил эксперт, с каждым кризисом все увеличивается.

Последняя, третья категория — стратегические предприятия, то есть госкомпании либо акционерные компании с долей государственного участия, которые обеспечивают обороноспособность Российской Федерации.

Для того чтобы узнать, подпадает ли конкретное предприятие под мораторий, можно применить вышеназванные критерии, а можно воспользоваться сервисом ФНС (https://service.nalog.ru/covid/).

Последствия моратория для кредитора и должника

В чем состоят последствия введения моратория? Первое и основное — заявления кредиторов о признании должника несостоятельным, поданные до, но не принятые к моменту введения моратория, либо поданные после, подлежат возврату. При этом отсечка происходит именно по дате введения моратория, а таковой, напомним, является 6 апреля 2020 г. Если хотя бы накануне введения моратория дело принято к производству и ему присвоен номер, рассмотрение осуществляется в прежнем режиме. Если же нет, заявление подлежит возврату даже в том случае, если долги возникли гораздо раньше, чем проблема с коронавирусом. Казалось бы, что в возврате заявления ничего страшного нет, он может быть обжалован. Но утвержденный Президиумом ВС РФ 21.04.2020 Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (далее — Обзор ВС РФ) поставил крест на этой идее. Разъяснения высшей инстанции дают судам недвусмысленные указания на то, что если заявление подано, но не принято, или подано после «юрьева дня», оно автоматом подлежит возвращению.

Второе последствие, важное уже для должника: временно приостанавливается обязанность по обращению с заявлением о несостоятельности, когда сам должник в лице своих органов (генерального директора, участника, учредителя) обращается с заявлением о признании должника банкротом. Причем приостанавливается именно обязанность, но право не исключается. Иными словами, поясняет И. Веселов, по воле контролирующих должника лиц соответствующая процедура может начаться и вестись в обычном порядке.

Что же касается третьего последствия, о котором уже говорил представитель ФНС, исполнительное производство также приостанавливается. Действительно, кредитор ничего не может сделать с должником, если тот подпадает под действие моратория, в течение шести месяцев. Но И. Веселов обратил внимание на п. 10 Обзора ВС РФ. В нем указано, что, в принципе, исковые производства идут в обычном режиме, кредитор может обратиться в суд с иском, более того, суд обязан выдать исполнительный лист.

Цитируем документ

Учитывая, что законодатель предусмотрел в моратории приостановление исполнительного производства, но при этом допустил сохранение арестов (в отличие от процедуры наблюдения — абзац 4 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) можно сделать вывод, что исполнительные листы могут выдаваться судом. При этом в ходе исполнительного производства по данным исполнительным листам допустимо совершение действий по ограничению распоряжения имуществом должника, предусмотренных законодательством об исполнительном производстве.

Пункт 10 Обзора ВС РФ

Осуществлять любые меры по принудительному взысканию в течение шести месяцев в отношении всех лиц, подпадающих под мораторий, невозможно. Но ВС РФ дает «лазейку», которой стоит воспользоваться: взыскивать кредитор не может, но вправе обеспечить будущее исполнение путем обращения за ограничением на распоряжение имуществом, арестом на имущество. Очевидно, что арест денежных средств или средств производства без возможности ими пользоваться недопустим, но принять меры, направленные на сохранение имущественного комплекса, с тем, чтобы через шесть месяцев начать процедуру банкротства или обратить взыскание, можно.

Докладчик рассмотрел последствия моратория и для должника. Как и в случае введения наблюдения, прекращается обращение взыскания на заложенное имущество, и, что гораздо более важно для должника, начисление неустоек, штрафов, пеней. Помимо этого, дабы не нарушать очередности, запрещается зачет требований, выдел доли, выплата дивидендов, приостанавливается осуществление каких бы то ни было выплат со стороны организации-должника участникам, учредителям, акционерам.

Здесь И. Веселов сделал уточнение, что такие меры не всегда актуальны для акционеров и руководителей тех компаний, которые формально попали под защитные меры. Ведь в списке, допустим, системообразующих компаний присутствуют такие монстры, как Яндекс, Татнефть, другие крупные компании. Гиганты могли, в силу известных ограничений, заморозить свою деятельность, но даже в этих условиях вполне уверенно себя чувствуют. Более того, имеют возможность в это турбулентное кризисное время нарастить свои активы, инвестировать капитал. А норма ст. 9.1 Закона о несостоятельности весьма существенным образом осложняет подобные инициативы.

До недавнего времени, помимо общих норм о возможности признания сделок недействительными, ст. 9.1 Закона о несостоятельности содержала еще одну норму, в соответствии с которой все сделки, совершенные должником за период действия моратория, являлись ничтожными, за исключением сделок, отвечающих одновременно двум критериям. Это должна была быть сделка в рамках обычной хозяйственной деятельности, и она не должна была превышать одного процента стоимости активов. Учитывая, что даже обычная хозяйственная деятельность требует зачастую существенных затрат, закон ставил большинство сделок под угрозу ничтожности. С учетом того, что увеличивается и переносится на постмораторную эпоху период подозрительности, для большой части субъектов это было вовсе не благо, а, скорее, неприятное ограничение. Законодатель оперативно исправил это недоразумение, удалив подп. 4 п. 4 ст. 9.1 из актуальной редакции Закона о несостоятельности.

По завершении своего выступления И. Веселов дал рекомендации субъектам экономической деятельности на времена пандемий и мораториев. Они выглядят следующим образом.

1. Проверять контрагентов на предмет их нахождения в мораторном списке. Если потенциальный партнер в нем находится, то следует оценивать целесообразность сделки с ним и следить за теми ограничениями, которые установлены законом или иным актом.

2. Если контрагент-должник оказался в мораторном списке, не прекращать обязательства зачетом, не обращать взыскание на предмет залога. Если есть такая необходимость, проводить обычное исковое производство, получать исполнительный лист и накладывать обеспечительные меры под будущее исполнение.

3. Как говорит закон, когда мораторий закончится, уже на следующий день кредитор имеет право подать заявление о намерении обратиться с заявлением о несостоятельности и по истечении 15 дней подать заявление о банкротстве, воспользовавшись в том числе теми возможностями, которые дает ст. 9.1 Закона о несостоятельности.

Трудовые нормы России и зарубежных стран в период пандемии

Антонина Левашенко, руководитель Российского центра компетенций и анализа стандартов ОЭСР РАНХиГС при Президенте РФ, рассказала о зарубежных практиках применения норм трудового права в условиях пандемии в сравнении с регулированием наемного труда в Российской Федерации. Оценивая опыт зарубежных стран, эксперт опиралась на антикризисные меры, предпринимаемые в странах — членах Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). По ее мнению, Россия использует далеко не все из них.

Оценивая регуляторные механизмы в трудовом праве, задействованные в период пандемии в ОЭСР (прежде всего во Франции, Италии и США), А. Левашенко отметила: фактически все страны ОЭСР были серьезно затронуты COVID-19, а в пострадавших отраслях доля предприятий малого и среднего бизнеса составляет 75%. Когда мы смотрим, какие меры были приняты со стороны государств ОЭСР по поддержке именно трудовых ресурсов компаний, то должны учесть, что помощь коснулась не только МСП, но и самозанятых, и работников так называемого неформального сектора, gig-платформ — курьеров, водителей такси и пр. В ОЭСР изначально смотрели на наиболее уязвимых участников рынка и в первую очередь в отношении них принимали соответствующие меры.

Во многом меры поддержки были определены тем режимом, который был введен правительствами стран ввиду пандемии (см. таблицу).

---

Можно выделить ряд критериев, которые интересно оценить с точки зрения регулирования трудовых отношений в экстраординарных условиях разными странами. Характерно, что всеми государствами были выпущены соответствующие рекомендации по обеспечению работодателем мер безопасности для работников (в России — письмо Роспотребнадзора от 10.03.2020 № 02/3853-2020-27 «О мерах по профилактике новой коронавирусной инфекции (COVID-19)»). Эксперт отметила, что Роспотребнадзор предложил российским работодателям довольно скупой список мер, которые к тому же не в полной мере соответствуют рекомендациям ВОЗ. Так, в российских рекомендациях отсутствуют такие меры, как перевод сотрудников на удаленную работу или соблюдение ими определенной дистанции, внедрение обязательного использования средств индивидуальной защиты, обязанность следить за свежей информацией по COVID-19.

Ответственность работодателя в отношении безопасности работников везде практически одинакова: материальная, уголовная, а в России еще и административная.

Что у нас не было сделано на уровне государства, да и на что у нас традиционно очень мало обращают внимание, так это необходимость обеспечения работодателем психологической поддержки работникам. В рекомендациях Роспотребнадзора об этом не говорится ни слова, в то время как в странах ОЭСР этой мере придается чуть ли не первостепенное значение. Если обратиться к вопросам юридической техники, то в нашей стране они решаются не всегда корректно. Для примера рассмотрим вопрос о принудительном переводе сотрудников на удаленную работу без их согласия. В РФ с точки зрения права это невозможно, перевод на дистанционный труд допускается только с согласия работника. В то время как в тех же Франции, Италии и США в рамках тех режимов, которые в них введены, это делается работодателем самостоятельно.

Еще один очень важный критерий — поддержка работодателем работников-родителей в условиях COVID-19. В России такая мера не предусмотрена, а страны ОЭСР ее практикуют, более того — она субсидируется государством.

То же самое касается и поддержки работодателем сотрудников по уходу за заболевшими родственниками. В нашей стране такая помощь не предусмотрена, тогда как в Италии, Франции, США в этом случае работник имеет право на отпуск по болезни.

ОЭСР с самого начала пандемии предложила компаниям обеспечить взаимодействие с сотрудниками и иными заинтересованными сторонами. Сотрудничество с работниками позволит помочь в принятии решений, связанных с сокращением расходов, сокращением заработной платы, переводом на удаленную работу и т.д. Все меры, принимаемые компаниями, должны быть максимально транспарентны и понятны работникам. С точки зрения стандартов ответственного ведения бизнеса трудовые споры занимают первое место по расходам со стороны компаний. Правильно выстроенное взаимодействие между менеджментом и трудовым коллективом приводит к уменьшению подобного рода споров.

В целом те меры, которые мы рассмотрели на примере Франции, Италии и США, так или иначе введены во всех странах ОЭСР. Могут различаться суммы компенсаций, сроки их получения, могут отличаться нюансы регулирования ответственности работодателя, но общий тренд одинаков для всех: страны изначально приняли на национальном уровне решение о введении режима либо чрезвычайной ситуации, либо чрезвычайного положения, что предопределило соответствующие меры поддержки. В РФ такого решения принято не было, следовательно, и меры поддержки не столь масштабны.

Дистанционные поневоле: какие опасности подстерегают работодателя

Елизавета Фурсова, старший юрист практики разрешения споров Lidings, проанализировала актуальные трудовые споры с дистанционными работниками. Более того, она отметила риски, которые этот статус несет работодателю, если сотрудники переведены на удаленную работу вынужденно и временно, в силу антиэпидемических ограничений.

Вообще, дистанционный труд регулируется главой 49.1 Трудового кодекса РФ. Его особенностью, установленной на законодательном уровне, является обязанность закрепления взаимодействия между работодателем и работником посредством использования телекоммуникационных сетей в трудовом договоре или ином локальном нормативном акте.

Дистанционный трудовой договор (ДТД) — это самостоятельный документ, который нельзя считать полным аналогом или дублером обычного трудового договора. И дистанционным работником является именно тот сотрудник, который заключил именно ДТД. Дистанционный трудовой договор заменяет запись в трудовой книжке, но если работник настаивает на внесении такой записи, его просьбу следует удовлетворить. В ДТД местом работы чаще всего указывается организация работодателя, ее юридический адрес. А непосредственно рабочее место может быть не конкретизировано. В качестве рабочего места можно указывать город, адрес проживания работника, адрес оперативного офиса и т.д. Основная, весьма важная особенность ДТД — возможность предусмотреть в нем дополнительное основание, по которому работника можно уволить. В какой-то степени, заметила эксперт, это способ компенсации работодателю сложности контролирования труда таких работников и выполнения ими своих функций. Своего рода превентивная мера, которая может мотивировать работников выполнять свои трудовые функции. Обычный трудовой договор, заметим, такой возможности не предусматривает.

Основные и частые вопросы, связанные с трудом дистанционных работников, которые возникают на практике, — это споры, связанные с прогулом, с предоставлением отчетов о выполненной работе, с постановкой задачи работодателем и ее интерпретацией работником, вопросы направления и получения документов, ознакомления с локальными нормативными актами.

Что касается прогулов, то это действительно очень сложный момент, потому что только рисковый работодатель идет на то, чтобы уволить дистанционного работника именно за прогул. Как правило, у работодателя в суде обнаруживаются огрехи в доказательственной базе. Действительно, как можно доказать отсутствие на рабочем месте в течение четырех часов, если рабочее место в договоре четко не определено?

Эксперт привела в пример решение суда, где суд первой инстанции встал на сторону работодателя, а вот апелляция с этим не согласилась.

Работник был уволен за то, что не явился на встречу в офис, куда ему велел прийти работодатель. Апелляционная инстанция отметила, что в трудовом договоре рабочим местом работника является адрес фактического проживания. Уволить нерадивого сотрудника все-таки удалось, но только за счет дополнительного основания — за неисполнение поручений работодателя (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 17.05.2018 по делу № 33-4312/2018).

Вопрос электронного документооборота также нередко становится предметом судебного рассмотрения. Работодателю крайне важно заранее прописывать в ДТД все тонкости этого процесса: когда, в каком формате работник должен направлять отчетность, на какой адрес, каким путем.

Как отметила докладчик, в практике случаются такие споры, когда явно выигрышная позиция работодателя оборачивалась поражением из-за несоблюдения в трудовом процессе элементарных правил (см. например, Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 21.11.2017 по делу № 33-12948/2017, решение Индустриального районного суда г. Хабаровска от 15.08.2019 по делу № 2-1064/2019, Апелляционное определение Московского городского суда от 02.02.2018 по делу № 33-633/2018).

Свежая практика во многом касается вынужденного перевода сотрудников на удаленную работу в период пандемии.

Что касается работников, которые и до «карантина» работали по дистанционному трудовому договору, с ними никаких сложностей не должно быть. Единственное, необходимо получить согласие работника на продолжение дистанционной работы в этот нерабочий период. Если работник такое согласие дает, то регулирование труда продолжается в том же порядке, который действовал и до введения пандемии и режима повышенной готовности. В отношении офисных работников, которые работали по обычному трудовому договору, каждый день приходили в офис и работали на виду у работодателя, а сейчас переведены на удаленку, дело обстоит сложнее. Во-первых, нужно задокументировать согласие работника на продолжение работы в дни, объявленные нерабочими. Эксперт подчеркнула, что правильнее всего попросить работника написать заявление о переводе его на дистанционную работу и оформить это допсоглашением к трудовому договору либо приказом, но не заключать отдельный ДТД. Потому что именно дистанционный трудовой договор может в какой-то степени ухудшать положение работника в силу его особенностей, о которых мы говорили выше. А это — потенциал для судебного разбирательства.

По окончании периода самоизоляции, спрогнозировала Елизавета Фурсова, нас может ожидать масса споров по увольнениям в связи с непрохождением испытательного срока. Как известно, праздничные нерабочие дни включаются в испытательный срок. Нынешняя ситуация, с невиданными доселе нерабочими днями, которые не являются праздничными нерабочими в привычном понимании, грозит тем, что не прошедшие испытание кандидаты пойдут искать защиту в судебных инстанциях. А поскольку способ учета этого времени в нынешних реалиях не до конца ясен, в судах нас ждут весьма «интересные» разбирательства.