Строгое следование букве закона создает правовую определенность в экономической деятельности. Применение сущностного подхода позволяет добиться правильного и справедливого разрешения спора в каждом конкретном деле с учетом его специфики. Сергей Ковалев, управляющий партнер КА «Ковалев, Тугуши и партнеры», объяснил, как с течением времени суды стали отходить от формального подхода и при разрешении споров стали обращать больше внимания на реальность исполнения сделок и на экономический смысл сложившихся правоотношений.
Для многих юристов справедлива мысль о том, что нормы права выражаются через закон и что соблюдение законов и есть соблюдение норм права. Но жизнь и судебная практика свидетельствуют об ином.
Локомотивом в отходе от позитивистского подхода в праве выступили банкротные процессы. Если говорить о критерии, по которому кредиторов включали в реестр требований к должнику, то стандарт доказывания менялся несколько раз.
Первоначально использовался формальный подход. Если есть договор и другие надлежащим образом оформленные документы, суд включал кредитора в реестр. Но затем суды обратили внимание, что встречаются ситуации, при которых все документы были надлежащим образом оформлены и предоставлены суду, но в реальности договоры не исполнялись (например, деньги не передавали, но документы подписали).
Со временем стандарт доказывания стал менее формализированным. Суды стали выяснять реальность исполнения операции (например, в договоре подряда — была ли действительно выполнена работа, есть ли доказательства выполненной работы). Такой стандарт улучшил качество судебных процессов, позволил защитить интересы кредиторов.
Затем как нарушители правил, так и судебная система пошли дальше. Следующим уровнем стандарта доказывания стало выявление экономического смысла. Например, можно формально заключить сделку, подписав договор, и даже исполнить его, передав деньги, но цель будет отличной от той, которую обычно стороны устанавливают в подобных договорах (использовать договор займа не для удовлетворения собственных потребностей заемщика, а для передачи денег по цепочке сделок, чтобы в итоге кредитор смог войти в реестр при банкротстве заемщика и поучаствовать в разделе конкурсной массы).
Частыми были ситуации, когда директор компании предоставлял ей заем, это оформлялось приходным ордером или распиской, и на этом основании директора включали в реестр кредиторов. Суды при использовании нового стандарта доказывания стали требовать доказательства передачи денег в таких ситуациях. Суды выясняли, появлялись ли деньги в кассе, были ли у директора наличные деньги либо есть ли подтверждение того, что директор снимал деньги со счета в банке. После выяснения всех этих деталей суды понимали, было ли реальное исполнение сделки. Помимо этого, суды устанавливали, была ли у компании реальная потребность в заемных денежных средствах. Если такой потребности в действительности не было и не было экономического смысла заключения сделки, требования кредитора в реестр не включались.
Подобное развитие стандарта доказывания можно наблюдать и в других категориях судебных споров. В качестве примера можно привести спор о купле-продаже доли в обществе. Договор купли-продажи был нотариально заверен, была расписка об оплате. Однако продавец утверждает, что оплаты фактически не было, и расторгает договор. Существует судебная практика, при которой суды в таком процессе выясняют, передавались ли деньги, кому они поступали. Если контрагентом являлось иностранное юридическое лицо и расчеты происходили в РФ — могло ли это лицо ввезти деньги на территорию России.
Что стало причиной изменения подхода судов к рассмотрению дел? Одна из причин — отход от концепции позитивного права и приближение к праву судебного прецедента. Судьи перестают сравнивать реальные ситуации только с нормой права, а начинают самостоятельно, исходя из объективной истины и собственного понимания справедливости, оценивать ситуацию и выяснять экономический смысл сложившихся между сторонами спора отношений. То есть судья ориентируется не только на закон. Для создания единообразия в правоприменении необходимо обобщение судебной практики высшими судами.
Другой причиной изменения подхода судов является более широкое внедрение в России принципа добросовестности. При применении критериев добросовестности и злоупотребления правом можно даже в идеально оформленной сделке выявить противоправную цель, например вывести имущество из конкурсной массы.
Еще одной причиной отхода от формалистского подхода можно назвать использование судами понятий, которые не определены в законе. В этой ситуации суды вынуждены формировать собственные сущностные подходы. Например, при определении экономического смысла сделки (понятие которого нигде не закреплено) суд анализирует определенные отношения и пытается вникнуть в их суть, устанавливая собственные критерии этого понятия.
В качестве причины можно также назвать возможность судов устанавливать правовые подходы, которые формально противоречат закону. По мнению Сергея Ковалева, это таит в себе большую опасность. Например, в делах о привлечении к субсидиарной ответственности суды часто возлагают эту ответственность на лиц без каких-либо оснований, четко указанных в законе (привлекают к солидарной ответственности любых аффилированных лиц, забывая о самостоятельной ответственности юридического лица).
Что касается проблем, которые создаются таким неограниченным судебным усмотрением в области процесса, то следует затронуть тему наложения ареста на имущество третьих лиц. Иногда возникают ситуации, при которых суды накладывают арест на имущество, несмотря на то, что имущество ответчику не принадлежит, спор в отношении этого имущества не ведется и нельзя найти оснований для наложения ареста на имущество в рамках конкретного процесса. При этом, отвечая на вопрос, может ли за счет этого имущества быть исполнено судебное решение, суды дают отрицательный ответ, но все равно его арестовывают.
Следует отметить, что нельзя изолированно использовать какой-то один из вышеуказанных подходов. При использовании только формального подхода возникает риск для предпринимателей отнятия у них бизнеса. Квалификация как судей, так и юристов, участвующих в судебных процессах, возрастает, понимание юриспруденции становится более глубоким, и это создает условия для применения сущностного подхода в судебных делах. Однако важно выработать критерии применения сущностного подхода. Одним из путей их создания и закрепления может стать введение в России обязательности судебных прецедентов.