Одним из самых острых вопросов банкротного права в последние годы был вопрос о субординации требований контролирующих должника лиц при банкротстве должника. Российское право прошло за несколько лет путь от отрицания к признанию субординации при соблюдении ряда условий. Вместо ранее принятого уравнивания вытекающих из заемных или иных договорных правоотношений требований контролирующих лиц к должнику с требованиями «внешних» кредиторов ВС РФ в последние годы стал допускать субординацию требований контролирующих лиц. Но условия и механизмы такой субординации мучительно вырабатывались в практике, которая в течение нескольких лет опробовала различные правовые решения. Наконец, процесс поиска разумного баланса интересов привел к принятию в начале 2020 г. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020). Данный Обзор попытался найти определенный компромисс, внес ясность в целый ряд вопросов, но не остается без спорных аспектов и, соответственно, критики. Ведущие эксперты в области банкротного права на круглом столе, организованном юридическим институтом «М-Логос», скрупулезно разобрали вышеупомянутый Обзор. О наиболее интересных моментах обсуждения читайте в материале.
Идея Обзора, отметил Рустем Мифтахутдинов, к.ю.н., доцент Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, по мере развития практики Верховного суда РФ вынашивалась достаточно долго, и он является достаточно прогрессивным документом. В целом его можно было бы и не критиковать, отметил эксперт, с учетом той значимости, которую он в себе содержит. Тем не менее от критики экспертное сообщество не удержалось, выдвигая в качестве основной претензии то, что Верховный суд не решился на жесткую модель субординации, несмотря на то, что такие идеи не раз звучали в ходе обсуждений на рабочей группе. Впрочем, и в рамки «мягкой модели» Обзор никак уложить не получается.
Противоречивость и актуальность
Обзор получился внутренне противоречивым, подхватил мысль предыдущего оратора Айнур Шайдуллин, консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, но тем не менее, в отличие от некоторых других разъяснений ВС РФ, в нем есть определенная внутренняя логика. Но в то же время нельзя сказать, что Обзор поставил по многим вопросам точку. Документ имеет внутреннюю систематику, при которой изучение отдельных пунктов, без учета остальных, может создать ложное впечатление о том или ином подходе высшей судебной инстанции. Первый совет, который эксперт дал аудитории: читать Обзор полностью и обдумывать его в комплексе, поскольку в нем очень много взаимосвязанных вещей.
Например, там есть понятие аффилированного контролирующего лица, понятие имущественного кризиса, которые пронизывают весь Обзор, упоминаются чуть ли не в каждом пункте, но в самой структуре Обзора есть внутренние противоречия, которые нужно будет решать в каждом конкретном кейсе. И те дела, которые рассматриваются после принятия Обзора, об этом четко свидетельствуют — в решениях судов очень много оценочных критериев и недосказанности. И это объяснимо: ВС РФ наметил определенный путь, концептуальное направление, в котором нужно двигаться, а множество частных вопросов отдал на усмотрение нижестоящих инстанций.
Такие разные субординации
Один из первых вопросов, которым задается исследователь, изучающий Обзор, звучит следующим образом: как сочетается уже устоявшаяся позиция ВС РФ о повышении стандартов доказывания при установлении требования контролирующих и иных аффилированных лиц с той идеей субординации, которая пронизывает весь Обзор в целом?
Основной целью института субординации, поясняют эксперты круглого стола, является понижение в очередности требований контролирующего лица по отношению к требованиям независимого (внешнего) кредитора, поскольку контролирующее должника лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение неограниченной прибыли в случае удачи бизнес-проекта. А тот, кто участвует в распределении прибыли, должен непременно нести риски убытков в первую очередь. Поэтому такое лицо должно нести риск банкротства раньше внешних кредиторов, связанных лишь обязательственными отношениями (то есть удовлетворяться после таких кредиторов в отдельной очередности).
Этим, по-видимому, объясняется тот факт, что ВС РФ, по мнению А. Шайдуллина, решил разделять «настоящую» и «ложную» субординацию. До принятия Обзора практика главным образом пыталась выяснить, насколько реальным был заем. И основная идея была — противопоставить субординацию попыткам контролирующих лиц оперировать фиктивной задолженностью. Отсюда и повышенные стандарты доказывания и субординирование как таковое.
Существует и другой взгляд, навеянный европейским подходом: нехорошо контролирующим лицам разделять свои риски с внешними кредиторами посредством финансирования своей компании займами и включением в третью очередь реестра.
ВС РФ в п. 1 Обзора формирует четкий «водораздел» между вопросами субординации и борьбой с необоснованными требованиями, иного рода правонарушениями или злоупотреблением правом контролирующих лиц (или, как участники круглого стола указывают, — ненастоящей субординацией). Расположение этой правовой позиции в самом первом пункте, по мнению обоих экспертов, однозначно сигнализирует о том, что любое контролирующее должника или аффилированное лицо при установлении своих требований в реестре должно пройти сквозь сито в виде повышенного стандарта доказывания «вне разумных сомнений». Следовательно, если этот стандарт не выполняется, остальные пункты Обзора, посвященные настоящей субординации, в этом конкретном случае становятся неактуальными. Хотя в Обзоре, помимо первого, есть и еще пункты, посвященные «ложной» субординации. И в них указано, что в случае «ложной» субординации требования контролирующих лиц не включаются в реестр на основании мнимости сделок.
Доказательства мнимости
Процесс выяснения мнимости сделок ВС РФ также разбивает на две части. Для начала он предлагает выяснить, были ли реальными правоотношения аффилированного лица с должником: был ли выдан заем, была ли осуществлена, допустим, поставка по договору купли-продажи. Аффилированное лицо должно доказать реальность сделок по стандарту «вне разумных сомнений», который уже ранее был сформулирован судебной практикой.
И второй шаг: если даже контролирующее лицо смогло обосновать экономическую целесообразность своих действий, ему предстоит предоставить довольно широкий объем сведений, касающихся в том числе источника происхождения этих средств, и объяснить, как эти деньги были реально израсходованы должником. Поскольку если они не были использованы на нужды должника, то при установлении требований в реестр это требование считается мнимым и не субординируется.
В то же время в п. 2 Обзора прямо сказано, что аффилированное лицо вправе выбирать способы инвестирования в компанию, никто ему не может навязывать переквалификацию его требований.
То есть мы видим, что ВС РФ колеблется между жесткой моделью субординации, принятой в немецком праве, и более мягким ее вариантом, характерным для иных юрисдикций (США, Австрия).
Муки выбора
Впрочем, то, что выбор этих моделей, как и «колебания» между ними, — вещь, в общем-то, условная, видно из п. 3 Обзора.
Он, кстати, является одним из ключевых. В нем разъясняются такие основополагающие понятия, как финансирование для целей субординации и имущественный кризис. Помимо этого в нем закрепляется позиция о помещении требований контролирующих лиц в отдельной очередности и решается вопрос о влиянии судебного акта на вопросы субординации.
Наиболее распространенным случаем финансирования должника контролирующими лицами является договор займа (кредита), поскольку это и есть основной правовой инструмент для финансирования. Ключевая идея субординации, по версии ВС РФ, заключается в том, что требования контролирующих лиц понижаются в очередности, если они экономически предоставили кредит своему обществу. Согласно Обзору под финансированием также понимается отсрочка, рассрочка платежа должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды, отказ от принятия мер к истребованию задолженности, выдача поручительства, залога или иного обеспечения, приобретение требования контролирующим лицом у независимого кредитора, погашение долга подконтрольного лица перед независимым кредитором и др.
Итак, напомним, требования контролирующих лиц понижаются в очередности, если они предоставлены в условиях имущественного кризиса. Бремя доказывания «вне пределов разумных сомнений» ложится на контролирующее лицо. Поэтому для него крайне важным является вопрос, каким образом определять имущественный кризис. Айнур Шайдуллин отметил, что установление признаков имущественного кризиса представляет собой крайне непростую задачу, которая всегда будет носить сугубо оценочный характер и зависеть от судейского усмотрения — очень трудно доказать, что компания пять лет назад не столкнулась с имущественным кризисом, ведь у нее может не быть доступа к документам, допустим, пятилетней давности, нет возможности запросить документы от бывших контрагентов и т.д. Сложности самого разного рода возникают на практике. Это первый отсыл к жесткой модели субординирования.
Еще один признак жесткости
Второй отсыл содержится в п. 3.3 Обзора. Он говорит о том, что даже если контролирующее лицо доказало, что заем был выдан не в условиях имущественного кризиса, оно должно выполнить еще одно требование. А именно — при наступлении срока возврата займа либо при наступлении обстоятельств, позволяющих досрочно истребовать заем, контролирующее лицо должно было поступить так, как поступил бы любой разумный кредитор. Если же контролирующее лицо не истребовало заем в срок или досрочно, презюмируется, что именно в этот момент оно профинансировало должника в условиях имущественного кризиса со всеми вытекающими из этого последствиями.
И это довольно жесткое положение, отсутствующее в «мягком» австрийском правоприменении. Ведь не исключена ситуация, при которой подконтрольное лицо, возвращая заем, окажется банкротом. И контролирующее лицо оказывается перед непростым выбором: либо «убить» компанию, потенциально имеющую все шансы выкарабкаться из сложной ситуации, либо понизиться в очереди.
Все не так плохо
В практическом ключе рассмотрел «мягкость» российской модели Р. Мифтахутдинов. Он убежден, что в том виде, в каком она реализована в Обзоре, модель субординации не совсем удачна. Подход, продемонстрированный Верховным судом, предусматривает субординацию в зависимости от определенных фактических обстоятельств, а именно — был ли имущественный кризис или он отсутствовал. Про первую проблему этого подхода мы уже говорили — очень трудно определить наличие кризиса вообще и спустя какое-то время в частности. Суды зачастую вообще отклоняют даже требования о назначении экспертизы, поэтому всегда существует риск судебной ошибки и зависимости бизнеса от того, как пойдет судебный процесс. И это, кстати, главная причина, почему немцы отказались от мягкой модели. Именно потому, что мягкая модель таит очень большие издержки для принятия бизнес-решений. Бизнесменам и предпринимателям в этом случае непонятны правила игры. И в этом плане некий уклон российского правопорядка в сторону определенной жесткости докладчик только приветствовал. После некоторого периода, когда суды принимали то одну, то другую позицию в спорах, наконец появилась ясность, и сегодня сложно представить разумного, осмотрительного бизнесмена в России, который стал бы финансировать свое общество через займы. Скорее, он будет выстраивать модель взаимоотношений с дочерними, сестринскими компаниями так же, как ее выстраивает немецкий бизнесмен в рамках жесткой модели Германии.
Размышления об уставном капитале
Отдельных нареканий удостоился п. 9 Обзора. В этом пункте ВС РФ затрагивает вопросы формирования уставного капитала, финансирования общества в начальный период деятельности и недостаточной капитализации.
ВС РФ в п. 9 Обзора ссылается на абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ, имея в виду, что участник корпорации обязан участвовать в образовании ее имущества в необходимом размере. Но что такое необходимый размер уставного капитала?
В российском правопорядке зачастую к внесению уставного капитала относятся как к формальности, очередному бюрократическому препятствию, которое необходимо преодолеть. Дальнейшее же финансирование в случае необходимости может осуществляться посредством займов. Участники юридического лица ожидаемо стремятся минимизировать свои риски, снижая долю более рискового капитала (в виде собственного (уставного) капитала) на менее рисковый — заемный (внешний).
ВС РФ отмечает, что если «это было сделано с единственной целью — перераспределения риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации», то требования такого контролирующего лица следует субординировать.
Кроме того, следует иметь в виду, что займы могут также предоставляться под расширение основной деятельности. Вопрос о том, надлежит ли в таком случае понижать в очередности займы контролирующего лица, в Обзоре не решен. Казалось бы, для целей субординации не имеет значения, была ли это изначальная (при начале осуществления проекта) либо последующая недокапитализация (при существенном расширении при реализации проекта), — подход должен быть одинаков: займы, предоставляемые под расширение бизнеса, также должны субординироваться.
То есть п. 9 Обзора, утверждают участники круглого стола, еще раз убеждает нас в том, что комментируемый Обзор, провозглашая мягкую субординацию, на самом деле тяготеет к жесткой.
По мнению Артема Карапетова, д.ю.н., директора Юридического института «М-Логос», минус этого Обзора как раз заключается в его недостаточной жесткости, в том, что ВС РФ попытался найти компромисс. А. Карапетов опасается, что в результате получится так, что кому-то будут субординацию давать, кому-то — не давать, открывается простор для различных злоупотреблений.
Только развитие практики в данном случае может показать нам, какую модель — жесткую или мягкую — в итоге воспримут суды.
Вопрос времени
Напоследок разберем еще один важный вопрос, на который сам ВС РФ не пожелал отвечать в тексте документа — вопрос действия Обзора во времени. Безусловно, прежде всего интересует возможность и вероятность его применимости к спорам, которые были рассмотрены до публикации Обзора.
С одной стороны, Обзор, как и любые другие абстрактные разъяснения высшей судебной инстанции подобного рода, не имеет обязательной силы для применения нижестоящими судами, в отличие от постановлений Пленума ВС РФ. С другой стороны, работая над Обзором, Верховный суд выработал определенную правовую позицию. Отказ нижестоящих судов от следования ей будет чреват отменой судебных актов. Очевидно, что с момента принятия Обзора все суды будут следовать закрепленным в нем правовым позициям, как они следуют позициям, выраженным в аналогичных документах ВАС РФ и ВС РФ, и, более того, часто следуют правовым позициям, принимаемым по конкретным делам. Иными словами, абстрактные обзоры по вопросам судебной практики, принимаемые вышестоящей инстанцией, имели до недавнего времени с процессуальной точки зрения так называемую скрытую, или мягкую, силу — они не являются обязательными для нижестоящих судов разъяснениями, но следование правовым позициям, изложенным в таких документах, осуществляется под страхом отмены судебного акта. Ведь такой показатель, как процент отмен судебных актов, заметно влияет на дальнейшую карьеру судьи.
Отметим, что общая идея субординации отражалась в судебных актах ВС РФ и до принятия Обзора. Причем практика высшей судебной инстанции была достаточно противоречивой. По-видимому, последнее особенно повлияло на отношение нижестоящих судов к восприятию правовых позиций ВС РФ, которые также эволюционировали и использовали различную правовую аргументацию. Суды, по сути, терялись в большом количестве определений ВС РФ по конкретным делам, в которых нередко было очень сложно разглядеть логичную и стройную систему. Тем более что, по мнению участников круглого стола, в определенный отрезок времени ВС РФ шел по пути исканий и развития. С этой точки зрения принятие Обзора было просто необходимым.
Очевидно, что те судьи, которые проявили осторожность и не торопились менять сложившиеся подходы к субординации до принятия Обзора, не сильно рисковали, учитывая общий процент дел, пересматриваемых ВС РФ. Более того, до принятия Обзора суды субординировали контролирующих должника лиц в основном только тогда, когда об этом заявлялись соответствующие требования от других лиц, участвующих в деле о банкротстве. Правило о том, что очередность удовлетворения требований должна устанавливаться судом независимо от заявления стороны, по сути, введено Обзором либо выводится из его положений.
Поскольку, как мы говорили, обзоры судебной практики имели скрытую силу и, соответственно, ВС РФ прямо не говорит об их обратной силе, они не могут служить основанием для пересмотра состоявшихся судебных актов по новым обстоятельствам. Однако та же скрытая сила позволяла использовать правовую позицию при проверке обжалуемого акта в суде вышестоящей инстанции. Именно последнее продемонстрировал сам ВС РФ, отменив судебные акты нижестоящих судов, которые были приняты до Обзора (см., например, определения СКЭС ВС РФ от 03.06.2020 № 306-ЭС20-224 (1, 4, 6) по делу № А65-20265/2018, от 04.06.2020 № 306-ЭС20-224 (2, 3, 5) по делу № А65-20265/2018).
В зарубежной практике в силу отсутствия такого унифицирующего инструмента, как абстрактные разъяснения высших судов, вопрос об обратной силе правовых позиций высшего суда по субординации, кажется, подобным образом никогда не стоял, хотя доктрина субординации также впервые появилась в судебной практике. Однако в Германии, например, модель субординации изменилась в результате реформы 2008 г., когда вместо мягкой модели (субординация в кризис) законодатель закрепил жесткую (субординация всех займов). Вопрос действия во времени законодателем был решен в ст. 103d соответствующего Вводного закона (EGInsO), где говорилось, что если дело о банкротстве было возбуждено до 01.11.2008, то продолжают применяться старые правила, а новые правила применяются, соответственно, если дело возбуждено после указанной даты. Причем в этой же статье было предусмотрено исключение, когда старые правила об оспаривании могут применяться к делам о банкротстве, открытым после 01.11.2008. Верховный суд Германии исходит из того, что такое исключение к вопросам субординации не применяется. Так, если дело было возбуждено после 01.11.2008, то, по мнению Верховного суда Германии, подлежат применению новые правила, даже если займы были предоставлены контролирующими лицами до этой даты, за исключением случаев наличия истинной обратной силы.
Здесь стоит упомянуть, что в Германии различают истинную (echte) и ложную обратную силу (unechte Ruckwirkung) закона (на основе ряда постановлений КС Германии). Такая обратная сила имеет место тогда, когда новая норма применяется к уже завершенным до ее принятия правовым отношениям. Под ложной обратной силой понимают ситуацию, когда новая норма применяется к еще не завершенным фактическим обстоятельствам. По общему правилу истинная обратная сила не допускается, а ложная, наоборот, дозволяется. ВС Германии, судя по всему, применение новых норм о жесткой модели субординации к займам, предоставленным до 2008 г., отнес к случаю ложной обратной силы. Федеральный трудовой суд Германии придерживается позиции, что это «не противоречит идее защиты доверия к правопорядку, хотя новые правила и отказались от прежних квалификационных критериев субординации и критерия кризиса», и прямо указывает, что в данном случае имеет место ложная обратная сила.
В Австрии законодатель повел себя более осторожно, указав, что новые правила о субординации, закрепленные в законе с 2004 г. (Закон о замещении собственного капитала), применяются к правоотношениям, возникшим после 31.12.2003. ВС Австрии, как правило, отклоняет доводы о том, что закон лишь кодифицировал правила, уже существовавшие в судебной практике, хотя действительно подходы изменились не столь принципиально, за исключением ряда деталей.
Таким образом, основываясь на процессуальной доктрине и судебной практике, эксперты отметили следующее:
-
Обзор не может служить основанием для преодоления принципа недопустимости повторения процесса по тем делам, где сторонам не удалось ранее добиться субординации оппонента;
-
Обзор не может являться новым или вновь открывшимся обстоятельством для пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу;
-
если не истекли ординарные сроки обжалования, состоявшиеся судебные акты могут быть пересмотрены в вышестоящих инстанциях на основании уже новых правовых позиций, изложенных в Обзоре.
***
При работе над репортажем использованы тезисы комментария к содержащимся в Обзоре правовым позициям «Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве», авторство которого принадлежит героям настоящего репортажа.
***
Мероприятие по традиции носило благотворительный характер. Организаторы собирают средства на лечение детей, страдающих раком крови, для фонда «Подари жизнь» и призывают: если публикация понравилась и если есть возможность и желание, внесите любое посильное пожертвование на сайте фонда «Подари жизнь».