Обзор Верховного суда РФ о субординации требований при банкротстве, выпущенный почти год назад, дал толчок развитию судебной практики в этом направлении. Основные споры по компенсационному финансированию разворачиваются вокруг договора займа, однако судебная практика исходит из того, что оно возможно и по другим договорам, например договорам оказания услуг или даже трудовым. В Обзоре Верховный суд РФ отдельно рассмотрел вопросы защиты банков при определении применения субординации, так как игнорирование их интересов привело бы компании, находящиеся в кризисе, к лишению кредитного финансирования. Эти и другие вопросы, касающиеся субординации требований, осветил в своем выступлении на конференции FinLegal по оспариванию сделок и банкротству Андрей Набережный, директор проектов управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка.
Судебная практика начала развивать идею, что возврат платежей по обязательствам из договоров влечет уменьшение конкурсной массы и причинение вреда кредиторам. В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020, далее — Обзор), ВС РФ подробно рассмотрел вопросы, связанные с субординацией требований.
Ранее ВС РФ уже высказывался о том, что субординацию применяют, когда причиняется вред кредиторам. Суды указывают, что возврат контролирующему должника лицу компенсационных платежей влечет уменьшение конкурсной массы и, как следствие, причинение вреда имущественным правам конкурсных кредиторов (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.06.2020 по делу № А27-932/2018). До появления Обзора ВС РФ уже высказывал подобные позиции (см., например, Определение ВС РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) и от 15.02.2018 № 035-ЭС17-17208). При этом для применения субординации достоверность, реальность и наличие задолженности не имеют значения (см. Определение ВС РФ от 31.08.2020 № 309-ЭС20-6158 по делу № А60-784/2019).
Порочность договора займа
Самый распространенный способ финансирования — договор займа. Суды начали развивать это положение и указывать на те элементы договора займа, которые являются по сути порочными, подозрительными и могут свидетельствовать о том, что имело место компенсационное финансирование. Стандартные признаки:
-
отсутствие мер по истребованию долга,
-
предоставление отдельными траншами денег,
-
единовременная уплата долга.
Все, что находится не в пределах рынка, является подозрительным и свидетельствует о наличии компенсационного финансирования. Классическая ситуация — договор займа заключен на условиях беспроцентности и отсутствия какого-либо обеспечения. Стороны не преследовали какие-либо экономические интересы.
По каким признакам суды определяют наличие компенсационного финансирования и основания для субординации требований кредиторов?
Во-первых, значительный размер, предоставление отдельными траншами, единовременная уплата процентов по истечении срока пользования займом, неоднократная пролонгация сроков возврата, отсутствие мер по истребованию долга до возбуждения процедуры банкротства должника, согласованные действия должника и кредиторов (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 02.06.2020 по делу № А33-10809/2018).
Во-вторых, отсутствие фактического исполнения обязательств должником (см., например, постановление АС Дальневосточного округа от 13.08.2020 по делу № А24-4967/2019).
В-третьих, отсутствие условия о периодичности возврата процентов за пользование займом и продление срока возврата займа (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2020 по делу № А33-28712/2018).
В-четвертых, договоры займа заключены на условиях беспроцентности и в отсутствие обеспечения (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2020 по делу № А33-10645/2019).
Иные договоры
Обзор позволил субординировать требования по иным договорам, помимо договора займа. Суды продолжают эту линию и допускают субординацию по требованиям из других договоров. Например, ВС РФ допустил субординацию требований по договору оказания услуг. ВС РФ учел факты оказания обществом услуг должнику, несмотря на непрекращающееся нарушение со стороны последнего условий об их оплате (см. Определение Верховного суда РФ от 22.06.2020 № 308-ЭС18-21050(18) по делу № А53-32531/2016).
Суды признают требования кредиторов в качестве требований о возврате компенсационного финансирования, оформленного договорами аренды, договором купли-продажи и в форме приобретения прав требования к должнику у третьего лица (см., например, постановление АС Дальневосточного округа от 18.08.2020 по делу № А04-2444/2019).
В то же время суды прямо указывают, что само по себе возникновение между контролирующими лицами и должником отношений займа, аренды, поставки, а также исполнение в порядке поручительства обязательств должника не свидетельствует о корпоративном характере этих правоотношений или участия в уставном капитале (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.09.2020 по делу № А81-7574/2017).
Трудовые отношения
Судебная практика также признает, что компенсационное финансирование возможно и по трудовому договору. Например, в одном деле акционер заключил между собой и обществом трудовой договор по антикризисному управлению. Суд указал, что осуществление деятельности в рамках трудового договора является компенсационным финансированием. При этом аналогом соответствующего финансирования было бы, например, предоставление акционером личных средств на оплату привлеченного антикризисного управляющего (см., например, постановление АС Поволжского округа от 17.08.2020 по делу № А57-409/2017).
Суды считают, что действия по погашению задолженности по заработной плате нельзя признать в качестве компенсационного финансирования, так как это заведомо не может привести к восстановлению платежеспособности должника, а способствовало снятию социальной напряженности в условиях процедуры банкротства. Таким образом, указанные действия носят преимущественно социальный характер и не могут причинить вред (см., например, постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.02.2020 по делу № А53-32531/2016).
Транзитные операции и искусственный оборот
Если есть факт совершения транзитной операции или если понятно, что полученные денежные средства должник не использовал, то суды могут признать наличие компенсационного финансирования. Транзитные операции и искусственный оборот сейчас жестко пресекаются судами, в частности, суды приходили к следующим выводам:
-
требование кредитора сформировано вследствие искусственного оборота имущества внутри одной группы лиц (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2020 по делу № А41-3910/2019);
-
в результате совершения сделок произошло искусственное передвижение денежных средств внутри группы аффилированных лиц. Вместо перечисления денежных средств непосредственно застройщику между сторонами была создана дополнительная правовая конструкция в виде договоров соинвестирования, результатом которой стало возникновение денежного обязательства должника перед аффилированным кредитором (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2020 по делу № А41-20380/2018);
-
о транзитном характере перечислений денежных средств между счетами заинтересованных лиц без фактического использования в финансово-хозяйственной деятельности должника (см. постановление АС Северо-Кавказского округа от 26.06.2020 по делу № А53-8085-2018).
Взаимоотношения с банками
ВС РФ в Обзоре встал на защиту банков, поскольку если банки перестанут финансировать должников в ситуации глубокого финансового кризиса, то ни одна из компаний из этого кризиса никогда не выберется. В своей практике суды, следуя положениям Обзора, встают на защиту банков. Это объясняется тем, что банк в своей деятельности преследует единственную цель — получение прибыли. Банк, как правило, не волнует получение контроля или борьба с другими кредиторами при банкротстве. И если банк не преследует цель искусственного создания задолженности, то его и нельзя за это наказывать. При этом суды учитывают экономические интересы банка, состоящие в получении гарантий реального погашения долга. Эти гарантии могут достигаться посредством, например, заключения обеспечительных сделок. Если банк пытается максимально гарантировать исполнение должником обязательств, это не является искусственным созданием задолженности.
Так, в одном из судебных решений отмечается, что банк получал прибыль, поэтому у него не было объективных оснований прекращать инвестирование даже в предбанкротный период (см. постановление АС Дальневосточного округа от 23.06.2020 по делу № А51-26714/2018).
В другом деле суд указал, что экономические интересы банка, заинтересованного в обеспечении дополнительных гарантий реального погашения долга компании, и интересы должника являются различными, потому данные лица не могут быть признаны фактически аффилированными (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.06.2020 по делу № А70-8365/2019).
Возможность влиять на ход дела о банкротстве заемщика обусловлена размером требований банка, возникших в результате совершения стандартных кредитных сделок, не связанных с осуществлением управления ни заемщиком, ни каким-либо иным участником группы компаний заемщиков, поэтому их требования нельзя субординировать по данному основанию (см. постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.09.2020 по делу № А56-75577/2019).
Субординация по старым договорам
В отношении субординации по старым договорам суды занимают такую позицию: если обязательство возникло давно, а заявление о банкротстве было подано значительно позже, то в таком случае надо выяснять, что происходило с должником именно в момент возникновения обязательства: если в это время никакого кризиса у него не было и должник был относительно финансово стабилен, то положения Обзора о субординации не применяются.
В одном деле суд установил, что финансирование осуществлялось в 2011 г., в то время как заявление о банкротстве принято к производству в 2019 г. Суды отметили, что возможность наступления и длительного сохранения состояния объективного банкротства, а также невозможности самостоятельного осуществления хозяйственной деятельности и обслуживания текущего долга представляется допустимой. Но в данном случае такой факт установлен не был (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.06.2020 по делу № А27-19838/2019).
В другом деле суды установили, что договор займа (от 20.07.2009) был заключен задолго до предполагаемого банкротства должника (2012 г.), оба лица в этот период вели активную хозяйственную деятельность, связанную со строительством автоцентров, поэтому правила Обзора не применимы (см. постановление АС Поволжского округа от 14.09.2020 по делу № А65-28763/2012).