Дробление бизнеса — на особом контроле

Тема дробления бизнеса не теряет своей актуальности. Одновременно не уменьшается и количество судебных споров, в которых компаниям предъявляются обвинения в создании незаконных схем и доначисляются налоги. Чтобы избежать подобных проблем, важно знать, как можно, а как нельзя разделять бизнес, как доказать деловую цель и самостоятельность вновь созданных предприятий.

Создание новых предприятий, применяющих специальные режимы налогообложения, с тем же видом деятельности, что и существующие, либо разделение предприятий по-прежнему находится под пристальным вниманием налоговиков. И налоговые органы в своих письмах, и судебная практика выработали критерии, при наличии которых инспекторы признают создание схемы ухода от налогов через необоснованное применение специальных систем налогообложения.

Налоговые органы используют любые доказательства (допросы сотрудников и контрагентов, осмотр помещений и территорий, исследование сайтов, бухгалтерскую отчетность), а в последнее время — еще и изучают социальные сети.

Признаки схем ухода от налогов

Законодательством не запрещено создание группы компаний, разделение различных функций между ними (производство, торговый дом, владение недвижимостью и т.д.). Но если компании разделены формально, не выполняют самостоятельных функций, находятся на спецрежимах, то высок риск обвинения предпринимателей в создании незаконных схем по дроблению бизнеса.

Налоговые преимущества в виде специальных налоговых режимов предусмотрены только для малого бизнеса и призваны создать равные конкурентные условия для всех участников рынка (письмо ФНС России от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984). Поэтому искусственное дробление крупного бизнеса на несколько мелких исключительно с целью применения спецрежимов, по мнению налоговых органов, является незаконным.

На уровне федерального законодательства отсутствуют нормы, раскрывающие такое понятие, как «дробление бизнеса» (постановление АС Московского округа от 09.10.2019 по делу № А40-21352/2018). В каких случаях налоговики увидят незаконную схему?

Признаки создания схемы содержатся в письмах ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@, от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ и многочисленной судебной практике.

К ним относятся:

• взаимозависимость всех компаний, применение специальных режимов налогообложения. При этом налоговикам недостаточно для обвинения компаний в создании незаконной схемы доказать только факт взаимозависимости при отсутствии других очевидных признаков недобросовестности налогоплательщиков (постановление АС Московского округа от 01.04.2019 по делу № А40-254336/2017);

• управление всеми компаниями одними и теми же лицами (постановление АС Северо-Западного округа от 22.11.2018 по делу № А67-4208/2017);

• наличие общего сайта (постановление АС Московского округа от 09.10.2019 по делу № А40-21352/2018);

• наличие одного IP-адреса, общего сайта, одного почтового и юридического адреса, общих торговых, складских и производственных площадей (постановление АС Московского округа от 19.09.2019 по делу № А40-9440/2018);

• использование одних товарных знаков (постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.11.2020 по делу № А70-6720/2019);

• единый производственный процесс, направленный на достижение общего экономического результата (постановление АС Московского округа от 04.12.2020 по делу № А40-232577/2019);

• одна бухгалтерия, один юридический отдел, выполнение функций разных компаний одними и теми же сотрудниками (постановление АС Северо-Западного округа от 22.10.2020 по делу № А05-7847/2019);

• осуществление одной и той же деятельности, наличие общей базы покупателей (клиентов) (постановление АС Московского округа от 09.10.2019 по делу № А40-21352/2018);

• отсутствие реальной самостоятельности, формальное разделение, отсутствие деловой цели. Например, в постановлении АС Северо-Западного округа от 22.10.2020 по делу № А05-7847/2019 суд увидел отсутствие деловой цели в создании трех организаций, занимающихся одним видом деятельности по одному адресу в одном необособленном помещении;

• приближение размера доходов к предельно допустимому для применения УСН и иных спецрежимов (постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.10.2020 по делу № А27-16351/2019);

• создание или разделение компаний перед расширением бизнеса, в период достижения предельных размеров доходов (п. 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом ВС РФ 04.07.2018).

Как налоговый орган доказывает дробление

В совместных Методических рекомендациях Следственного комитета и ФНС России (письмо ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@) приведены следующие способы доказывания искусственного дробления бизнеса:

• осмотр помещений и территории;

• допрос сотрудников;

• анализ движения денежных средств на расчетных счетах;

• проверки кассовых книг и ККМ.

• Налоговые органы используют и другие способы доказывания:

• определяют бенефициара компаний;

• изучают сайты компаний;

• ищут наличие общего адреса, складских, торговых площадей;

• изучают бухгалтерскую и налоговую отчетность;

• опрашивают контрагентов всех компаний, работников и бывших работников.

Не так давно у налоговиков появился еще один важный источник информации, помогающий доказывать наличие дробления бизнеса, — социальные сети (постановление АС Северо-Западного округа от 20.01.2020 по делу № А13-18218/2017).

Как определяются суммы налога, подлежащие уплате в бюджет

При выявлении схемы «дробление бизнеса» налоговые органы суммируют всю выручку, поступающую на счета взаимозависимых компаний налогоплательщика. Так как общая выручка превышает предельный доход для целей применения упрощенной системы налогообложения, налоговики начисляют НДС и налог на прибыль (постановление АС Московского округа от 24.03.2020 по делу № А40-36415/2019).

При этом неправомерно начислять НДС сверх суммированного дохода. Такой позиции придерживаются и ФНС России, и суды.

Они считают, что сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы НДС изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу — посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога. Иначе налог взимается без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника — собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца) (п. 7 Обзора правовых позиций, направленных письмом ФНС России от 27.01.2020 № СА-4-7/1129@, определения Верховного суда РФ от 28.10.2019 № 305-ЭС19-9789, от 30.09.2019 № 307-ЭС19-8085, постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.11.2019 по делу № А70-18655/2018).

Как доказать отсутствие схемы и реальность разделения компании

Существует очень тонкая грань между реальным разделением бизнеса по экономическим причинам и формальным дроблением для необоснованного применения спецрежимов.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности (Определение Конституционного суда от 04.06.2007 № 320-О-П). Чтобы избежать обвинений в создании схемы, налогоплательщику необходимо доказать наличие деловой цели, самостоятельность созданных компаний (постановление АС Северо-Западного округа от 19.03.2020 № А13-18722/2017).

Так, например, в деле, рассмотренном АС Северо-Западного округа (постановление от 26.11.2020 по делу № А13-21934/2017), инспекция пыталась доказать дробление бизнеса по следующим признакам:

• тождественный состав учредителей;

• приобретение компаниями идентичных товаров у одних организаций-поставщиков;

• представление интересов компаний одним лицом;

• совпадение IP-адресов, телефонов, адресов доставки корреспонденции компаний.

Однако суды не согласились с налоговым органом, так как в соответствии с выданными лицензиями компании осуществляли свою деятельность в разных городах области.

Кроме того, суды согласились, что компании осуществляют самостоятельную хозяйственную деятельность, имеют каждая свой штат, обособленное имущество, контрольно-кассовую технику, торговые площади и расчетные счета, самостоятельно ведут учет своих доходов, определяют объект налогообложения, налоговую базу, исчисляют налог и представляют в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность.

Аналогично в другом деле, рассмотренном тем же судом, компании не только вели деятельность в различных районах, но и осуществляли различные виды деятельности: работы по содержанию дорог, строительство дорог, коммунальные услуги (постановление АС Северо-Западного округа от 04.06.2020 по делу № А13-14449/2017).

Таким образом, при принятии решений о разделении бизнеса между разными юридическими лицами следует обосновывать экономическую цель, чтобы при налоговой проверке можно было доказать ее налоговому органу.