Практически все собственники бизнеса надеются на то, что по результатам банкротства они смогут освободиться от долгов компании с минимальными экономическими потерями. Однако в результате развития институтов оспаривания сделок и привлечения к субсидиарной ответственности или ответственности в виде возмещения убытков в делах о банкротстве все чаще затрагиваются имущественные интересы самих собственников или иных компаний, принадлежащих собственникам. При этом не секрет, что любой собственник бизнеса пытается захватить контроль над процедурой банкротства путем включения в реестр требований кредиторов должника долгов, которые так или иначе связаны с самим собственником или с аффилированными с ним организациями, тем самым уменьшая размер удовлетворения требований независимых кредиторов. Для борьбы с такими действиями активно развивается институт субординации требований кредиторов. О том, как работает этот механизм и какие риски возможны для его участников, читайте в материале.
Под контролем над процедурой банкротства понимается нахождение в реестре требований кредиторов должника требований участников или аффилированных лиц, чьи требования в совокупности позволяют определять движение дела о банкротстве (как правило, это больше 50% от реестра требований кредиторов).
Что дает контроль над процедурой банкротства?
Во-первых, выбрать и в дальнейшем удержать лояльного арбитражного управляющего, который может ускорить или замедлить ход дела о банкротстве, подготовить нужную документацию об отсутствии признаков преднамеренного банкротства, снизить риск оспаривания определенных сделок и привлечения к субсидиарной ответственности или ответственности в виде возмещения убытков контролирующих должника лиц (неподача заявлений, затруднение доступа к информации о деятельности должника для независимых кредиторов), в результате чего независимые кредиторы вынуждены самостоятельно предпринимать активные действия в деле о банкротстве.
Во-вторых, получить наравне с независимыми кредиторами удовлетворение своих требований, тем самым минимизируя имущественные потери по результатам процедуры банкротства, при том что в силу ст. 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) участники должника могут получить имущество должника только в двух случаях:
1) после расчетов с кредиторами осталось имущество;
2) все кредиторы отказались принять имущество, которое не было продано в ходе процедуры банкротства, то есть, если верить статистике ЕФРСБ, то практически никогда.
Для недопущения установления контроля над процедурой банкротства со стороны участников должника или аффилированных с ним лиц в последнее время стал активно развиваться институт субординации требований кредиторов.
Суть субординации требований кредиторов можно понять из содержания самого термина «субординация», что подразумевает «подчинение или понижение» требований контролирующих лиц или аффилированных лиц, которые так или иначе могут быть связаны с тем, что должник стал банкротом, требованиям независимых кредиторов. Под субординацией требований кредиторов понимается понижение очередности удовлетворения требований контролирующих лиц или аффилированных лиц, которое в том числе не позволяет им голосовать на собрании кредиторов и, соответственно, принимать решение в деле о несостоятельности (банкротстве).
В свою очередь, Верховный суд РФ только в 2017 г. обозначил возможность понижения требований аффилированных кредиторов (Определение СК по экономическим спорам Верховного суда РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 по делу № А32-19056/2014 (2)).
При этом основными целями субординации требований кредиторов является защита независимых кредиторов для наиболее полного удовлетворения их требований и пресечение злоупотреблений в банкротстве со стороны недобросовестных аффилированных кредиторов, но при этом, в отличие от ранее использовавшегося отказа во включении таких требований, судебная практика изменила подход, и при доказанности реальности отношений судом производится понижение очередности, а не отказ.
Механизм субординации требований кредиторов
Как правило, установление контроля над процедурой банкротства происходит путем включения в реестр требований кредиторов:
1) фиктивной задолженности, которая никогда не существовала между должником и аффилированными лицами;
2) реальных требований аффилированных лиц (например, требований, основанных на договоре займа, поставки, аренды), но имеющих корпоративную природу.
Что касается фиктивной задолженности, то арбитражные суды научились активно и эффективно противодействовать включению таких требований в реестр требований кредиторов, признавая такие действия злоупотреблением правом и отказывая во включении на основании ст. 10 и/или п. 1 ст. 170 ГК РФ. При этом включение фиктивной задолженности не должно охватываться субординацией требований, поскольку в этой ситуации имеет место предъявление требований в отсутствие законных оснований, в то время как под субординацией подразумевается переквалификация реально существующих отношений в корпоративные отношения.
Применительно ко вторым требованиям вплоть до января 2020 г. правоприменительная практика была не систематизирована, отсутствовали единые критерии для субординации требований, и арбитражные суды, занимая жесткую позицию по отношению к таким требованиям, отказывали во включении в реестр требований кредиторов, переквалифицируя гражданско-правовые отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала (то есть в корпоративные отношения) на основании ст. 10 ГК РФ (при доказанности умысла на причинение вреда) и/или п. 2 ст. 170 ГК РФ.
Многое изменилось с утверждением Президиумом Верховного суда Российской Федерации Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц 29.01.2020 (Обзор ВС РФ), в котором были обобщены правовые подходы, позволяющие сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности (субординации) требования аффилированного с должником лица. Указанный документ претендует на то, чтобы стать в один ряд с самыми существенными актами, регулирующими порядок рассмотрения дел о банкротстве.
Верховный суд РФ, с одной стороны, обозначил, что в российском правопорядке реализуется «мягкая» модель субординации требований, когда сам по себе факт аффилированности не означает автоматической субординации требований (п. 2 Обзора ВС РФ), с другой стороны, максимальным образом затруднил включение аффилированных лиц в реестр требований кредиторов должника, возлагая на них бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости обязательств и обстоятельств финансирования (п. 1, 3.4 Обзора ВС РФ).
При этом в Обзоре ВС РФ разъяснено, что требования субординированных кредиторов подлежат удовлетворению после погашения требований кредиторов, которые заявили свои требования после закрытия реестра требований кредиторов (п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве). Фактически Верховный суд РФ установил новую очередь в реестре требований кредиторов специально для субординированных кредиторов, не поименованную в Законе о банкротстве, которая находится после всех, но до требований участников на свою ликвидационную квоту.
Кроме того, Верховным судом РФ в п. 3 Обзора приведены ситуации, когда требование контролирующего лица будет признано компенсационным финансированием, то есть субординировано. Обязательным условием для этого является нахождение должника в ситуации имущественного кризиса в момент предоставления должнику исполнения по договору, на котором основано заявление о включении в реестр требований кредиторов. При этом презюмируется, что должник находился в ситуации имущественного кризиса при наличии любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве (обязанность подать заявление о банкротстве).
Следовательно, при отсутствии ситуации имущественного кризиса требование аффилированного лица не может быть признано компенсационным финансированием и подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов (постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 20.08.2020 № Ф06-64446/2020 по делу № А55-17006/2019, Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2020 № 09АП-32993/2020 по делу № А40-323/2019).
В то же время Верховный суд РФ в Обзоре описал определенные ситуации, когда требование аффилированного лица может быть признано компенсационным финансированием, то есть субординировано (понижено в очередности):
1) финансирование, оформленное договором займа. Указанная ситуация является классическим примером субординации требований, когда контролирующие лица или аффилированные с ним лица предоставляют заем должнику, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, пытаясь вернуть общество к нормальной хозяйственной деятельности;
2) финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности. Фактически в указанном пункте Верховный суд РФ продолжил сужать окно возможностей для включения требований аффилированных кредиторов.
Так, само по себе предоставление займа не в состоянии имущественного кризиса не имеет значения, если аффилированный кредитор не предпринял меры к истребованию задолженности, осознавая, что такое истребование приведет к возникновению имущественного кризиса. Данная ситуация воспринимается Верховным судом РФ как последующее финансирование (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 03.06.2020 № 306-ЭС20-224 (1, 4, 6) по делу № А65-20265/2018).
Отметим, что осуществление кредитором только претензионного порядка для взыскания задолженности не является достаточным для того, чтобы арбитражный суд расценил действия кредитора в качестве достаточных мер, предпринятых кредитором для истребования задолженности.
Повсеместно судебная практика исходит из того, что аффилированный кредитор должен предпринять меры по истребованию задолженности не только в досудебном, но и в судебном порядке (см. постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.08.2020 № Ф03-2904/2020 по делу № А24-4967/2019, Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 № 09АП-41114/2020 по делу № А40-235260/2017). Более того, отказ от исполнения имеющегося судебного акта о взыскании задолженности в принудительном порядке также может быть расценен как одно из обстоятельств, свидетельствующих о компенсационном финансировании (см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.12.2020 № Ф09-7671/20 по делу № А76-52882/2019);
3) финансирование, оформленное договором купли-продажи, подряда, аренды. Верховный суд РФ привел в пример только три договора, но в то же время дал понять, что требование, основанное на любом договоре, может быть субординировано, если по его условиям должнику предоставлены отсрочки или рассрочки, отличающиеся от условий, предусмотренных законодательством.
Необходимо отметить, что последующее финансирование путем отказа от истребования задолженности, предусмотренное в п. 3.2 Обзора ВС РФ, распространяется не только в отношении задолженности по договору займа, но и в отношении задолженностей, основанных на иных договорах.
Таким образом, Верховный суд РФ продолжает пресекать попытки контролирующих лиц установить контроль над процедурой банкротства должника. Из Обзора ВС РФ, в частности, следует, что вне зависимости от природы обязательства, на основании которого заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов, правовое значение имеет именно субъект обязательства, а также условия, при которых ему перешло право требования к должнику. В частности, если к контролирующему лицу перешло право требования от независимого кредитора, но в условиях имущественного кризиса, то требование контролирующего лица подлежит удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
При этом впоследствии Верховный суд РФ сделал исключение для аффилированного кредитора, который приобретает право требования к должнику у независимого кредитора после введения процедуры банкротства, то есть такой выкуп задолженности не может рассматриваться как направленный на предоставление должнику компенсационного финансирования (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 20.08.2020 № 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017).
Примечательно, что несмотря на то, что Обзор ВС РФ в п. 2 дает некоторые основания полагать, что в российском правопорядке реализуется «мягкая» модель субординации требований, когда сам по себе факт аффилированности не означает автоматической субординации требований и суду необходимо оценить его поведение на предмет добросовестности, то, исходя из анализа судебной практики, можно сделать вывод, что суды восприняли последующие положения Обзора ВС РФ (в первую очередь п. 3.1—3.3) как руководство для субординации почти всех требований контролирующих лиц и аффилированных с ним лиц, что свидетельствует о фактическом переходе на «жесткую» модель субординации требований кредиторов.
Риски для участников субординации требований кредиторов
Как было изложено выше, требования субординированных кредиторов включаются в очередь, предшествующую распределению ликвидационной квоты, то есть фактически их требования удовлетворения после всех кредиторов.
В свою очередь, согласно Статистическому бюллетеню ЕФРСБ за 2020 г., в делах о несостоятельности (банкротстве) компаний доля удовлетворенных требований кредиторов составляет всего 4,4%.
При таких обстоятельствах очевидно, что основной риск для кредитора, чьи требования субординированы, это риск неполучения удовлетворения своих требований, поскольку с учетом статистических данных вероятность удовлетворения требований субординированных кредиторов близка к нулю.
Следует отметить, что кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве (п. 14 Обзора ВС РФ). Такой кредитор имеет право участвовать в собраниях кредиторов, но без права голоса. С учетом изложенного понижение очередности удовлетворения требования также влечет за собой утрату возможности влиять на ход процедуры банкротства.
Для аффилированного кредитора, имеющего требования к должнику, которые могут быть потенциально понижены в очередности, необходимо обратить внимание, что при рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов после установления аффилированности суду будет необходимо определить дату возникновения имущественного кризиса у должника.
Принимая во внимание, что термин «объективное банкротство», используемый в рамках спора о привлечении к субсидиарной ответственности, тесно связан с термином «имущественный кризис», обстоятельства, установленные в рамках обособленного спора о включении аффилированного кредитора в реестр требований кредиторов, в частности, о моменте возникновения имущественного кризиса, впоследствии могут быть использованы при привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. По этой причине важное значение имеет активное участие в споре о включении в реестр требований кредиторов и недопущение установления обстоятельств, которые впоследствии могут быть положены в основу судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности.
Таким образом, благодаря судебному правотворчеству институт субординации требований кредиторов с успехом выполняет цели, для которых он предназначен, а именно отстранение аффилированных кредиторов от принятия решений в деле о банкротстве, а также защиту конкурсной массы от корпоративных требований лиц, действия которых повлекли банкротство должника. С одной стороны, жесткая позиция судов в отношении аффилированных кредиторов должна стимулировать собственников бизнеса к более раннему обращению к процедурам банкротства, но, с другой стороны, это дестимулирует предпринимать какие-либо меры по выходу из кризисной ситуации, в которую попал должник.