Риски ответственности менеджмента и собственников при продаже бизнеса: как их минимизировать?

При покупке или продаже бизнеса нужно точно знать, отвечает ли продавец, а именно собственник компании, а также ее бывший менеджмент за качество передаваемого бизнеса и если отвечает, то в каком объеме. По закону менеджмент несет более строгую ответственность и отвечает за неразумные и недобросовестные действия при осуществлении управления компанией. Существуют различные способы минимизации такой ответственности, например страхование ответственности или получение одобрения уполномоченного органа юридического лица на совершение сделки. Ответственность, установленная для собственников продаваемого бизнеса, менее строгая, и они отвечают лишь за нарушение обязанности не совершать действия, которые заведомо влекут вред для корпорации. При этом в договор о продаже бизнеса обычно включаются различные условия, регулирующие ответственность продавца, как устанавливающие ее, так и ограничивающие по сравнению с тем, как это определено в законе. Ольга Сницерова, советник, руководитель корпоративной практики группы компаний Crowe CRS, и Ольга Ясько, партнер юридической практики КПМГ в России и СНГ, в рамках конференции «Теория и практика сделок M&A», проводимой ИД «Коммерсантъ», рассказали о том, какие риски ответственности возникают у собственников и менеджмента при продаже бизнеса, а также как ее ограничить или устранить.

Риск наступления ответственности менеджмента после продажи бизнеса сохраняется несмотря на то, что он уже продан и сделка по продаже завершена. После этого директора являются самыми уязвимыми субъектами, поскольку у них уже утрачен контроль над компанией. Несмотря на это, компания в лице нового собственника сохраняет возможность предъявлять к ним требования в отношении их прежней деятельности.

Ответственность директоров и превентивные меры по их защите

Директоров компаний привлекают к ответственности за недобросовестные и неразумные действия. Ответственность менеджмента регулируется ст. 53.1 ГК РФ, а критерии неразумности и недобросовестности раскрыты в судебной практике, в частности в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее — Постановление № 62). Члены органов управления несут полную, ничем не ограниченную имущественную ответственность за убытки, причиненные обществу их действиями.

Если проанализировать судебную практику, то можно увидеть, что в своих решениях суды далеко не всегда разделяют недобросовестность и неразумность действий. Как правило, в судебных актах пишут, что директор совершил неразумные и недобросовестные действия, которые привели к возникновению убытков компании.

Однако их разделение имеет определяющее значение для того, чтобы выбрать правильный механизм защиты директора.

Инструменты регулирования риска ответственности

Рассмотрим инструменты регулирования риска наступления ответственности, которые предлагает действующее законодательство.

1. Соглашение об устранении и ограничении ответственности

Этот механизм имеет свои особенности.

Во-первых, его можно применять только в отношении непубличных обществ.

Во-вторых, освобождение от ответственности через соглашение возможно только за неразумные действия.

Если суд в своем решении указывает на недобросовестность и неразумность действий директора и не дает каких-то дополнительных пояснений, то защититься таким соглашением нельзя. Поэтому важно добиваться в рамках споров по конкретным делам, чтобы суд выделял, за что все-таки лицо привлекается к ответственности — за неразумность или недобросовестность.

На уровне теории и практики недобросовестность и неразумность разделяются как умысел и неосторожность соответственно. Поэтому логика рассуждений такая: недобросовестность — умышленная, а значит, освобождения быть не может.

У таких соглашений есть еще один недостаток.

В настоящее время нет конкретного механизма заключения таких соглашений, определенного законом: должны ли они заключаться по аналогии с тем, как заключается контракт с директором, требуется ли одобрение условий соглашения, как эти условия должны одобряться (единогласно всеми акционерами или достаточно большинства, такого же, как при назначении директора). Все эти нюансы могут привести к тому, что соглашение об устранении и ограничении ответственности может быть оспорено в суде.

Тем не менее при использовании этого инструмента в соглашении следует определить конкретные действия или сделки, которые в будущем возможно посчитают неразумными, одобрить условия соглашения единогласно (заранее проверив в уставе, чтобы такое одобрение соответствовало компетенции органов). Иными словами, нужно предпринять все необходимые действия для минимизации риска оспаривания данного соглашения по любым допустимым основаниям.

2. Одобрение советом директоров или общим собранием

Несмотря на то, что Постановление № 62 в п. 7 содержит позицию ВАС РФ, что одобрение общего собрания само по себе не освобождает от ответственности, практика об ответственности менеджмента поначалу складывалась таким образом, что одобрение сделки уполномоченным органом защищало директора от ответственности. В дальнейшем практика изменилась, и теперь все меньше встречается судебных актов, в которых одобрение общего собрания позволило полностью нивелировать ответственность директора.

Имеют место судебные акты, когда одобрение единственного участника общества защитило директора от ответственности. Суды рассуждают следующим образом: если есть одобрение единственного участника, значит, произошло совпадение воли участника с волей общества и убытков нет.

В то же время существует и прямо противоположная практика, где суды указывают, что нельзя защититься от риска наступления ответственности даже при наличии одобрения единственного участника общества. Поэтому необходимо помнить, что получение одобрения не является панацеей, но в некоторых случаях оно позволит защититься от риска наступления ответственности.

До настоящего времени суды не высказывались по поводу того, в каком случае одобрение советом директоров или общим собранием будет являться фактором, который позволит снять с генерального директора ответственность. По мнению Ольги Ясько, таким фактором может быть полная информация, представленная директором на рассмотрение совета директоров и общего собрания акционеров, для принятия решения. Например, если одобрения требует сделка M&A, то здесь важно, что при подготовке к принятию решения было уделено достаточное время и внимание проработке всех обстоятельств сделки. Все риски, которые были выявлены, в том числе в ходе due diligence объекта или в ходе переговоров с контрагентом, были достаточным образом освещены и отражены в документах по сделке и донесены до органов управления. Это позволит устранить последствия или существенно снизить риск того, что директора в дальнейшем привлекут к ответственности.

Обратимся к знаковому делу, в котором суды четко указали, что одобрение не освобождает директора от ответственности (Определение СК по экономическим спорам Верховного суда РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-8975 по делу № А40-5992/2018). Нюанс этого дела состоял в том, что менеджмент действительно вынес сделку на одобрение общего собрания акционеров, но общее собрание акционеров одобрило сам факт сделки, а не ее ценовые условия. Из материалов дела следует, что цена, по которой сделка может осуществляться, не была предметом одобрения. Суд пришел к выводу, что директор в силу своих полномочий сам должен был оценить, насколько одобрение вредоносно или не вредоносно по отношению к обществу.

Таким образом, вопрос о передаче информации, известной директору о сделке, на уровень органов, которые авторизуют ее принятие, может иметь существенное значение в таких делах.

3. Страхование ответственности

Еще один механизм регулирования ответственности, который пользуется сегодня большой популярностью, — страхование. Страховые компании предлагают множество продуктов. Однако страховать ответственность можно только, если это прямо предусмотрено в законе, а закон сейчас напрямую не предусматривает возможность страхования ответственности директоров.

Как страховые компании находят выход из этой ситуации? Они предлагают страхование финансовых рисков и под видом страхования финансовых рисков страхуют ответственность директоров. Судебная практика по взысканию такого вида ответственности со страховых компаний отсутствует.

Отдельно следует отметить, что страхуется лишь ответственность за неразумные действия. Умышленное причинение вреда (недобросовестные действия) не подлежит возмещению. Только при причинении вреда обществу неразумными действиями страховая компания выплатит возмещение. Если же в судебном акте будет указано на недобросовестность действий директора, то с высокой долей вероятности страховая компания в выплате откажет. Сейчас страховые компании стараются решать этот вопрос путем добровольного урегулирования спора и не выносят на уровень судебного разбирательства.

4. Независимая гарантия

Ольга Сницерова предполагает возможным, в отдельных ситуациях в качестве инструмента для минимизации ответственности директора использовать независимую гарантию. Например, если ее выдаст прежний собственник компании своему менеджеру на случай предъявления претензий со стороны новых акционеров при продаже бизнеса. Правда, пока этот механизм не применяется на практике.

Следует отметить, что все эти инструменты применимы не только к директорам компаний — объектов сделок M&A, но и к менеджменту компаний, представляющих стороны сделки M&A, то есть продавца и покупателя.

Поведение менеджмента при совершении сделки M&A

Как должен вести себя директор, чтобы уменьшить для себя те риски, которые его ожидают? По возможности, в зависимости от ситуации (вида сделки, ее структуры), участвовать в проведении проверки компании покупателем (due diligence), сохранять у себя документы, иметь экземпляр или какую-то выписку о том, что результаты due diligence были положительные.

Хотя в судебной практике пока нет решений, которые бы освобождали директора от ответственности только потому, что результат due diligence был положительный. Но в качестве примера можно привести решение, где суд указал, что приобретение доли общества, имеющего дебиторскую задолженность, относится к предпринимательским рискам, и перевел этот риск на покупателя, поскольку, покупая долю в размере 100%, он должен был провести проверку и осознавать фактическое состояние общества (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.08.2017 № Ф01-2884/17 по делу № А43-13487/2016).

Когда происходит структурирование сделки, полномочия директора прекращаются и документы передаются новым собственникам, и для директора большое значение имеет процедура передачи документации. Насколько это возможно — в зависимости от объема компании, от документооборота, — акты о приеме-передаче документов должны быть составлены максимально подробно. Это подтверждает добросовестность действий директора и показывает, что он, как разумный руководитель, предпринял все действия для того, чтобы в полном объеме передать информацию новому директору, раскрыть всю необходимую информацию. Это спасает не только в делах об убытках, но и в делах, когда директоров привлекают к субсидиарной ответственности.

Таким образом, менеджменту необходимо предпринять следующие действия:

• давать пояснения по ходу due diligence;

• по возможности иметь экземпляр заключения due diligence;

• по возможности иметь экземпляр документации по сделке;

• надлежащим образом передать документы новым участникам/ЕИО;

• по возможности иметь копии документации общества за период осуществления своих полномочий, заверенные и полученные надлежащим образом.

Как менеджменту доказать отсутствие неразумности и недобросовестности в своих действиях?

При привлечении директора к ответственности недобросовестность должен доказывать истец, то есть лицо, которое привлекает директора к ответственности, — это либо само общество, либо акционеры (участники). Но в суде в процессе исследования обстоятельств дела директор вправе представить свои пояснения. Об этом высказался еще ВАС РФ в Постановлении № 62, и практика по-прежнему следует этой логике. Директор может представить пояснения о том, почему он считает, что его действия не отклоняются от обычной бизнес-практики и не выходили за рамки стандартного предпринимательского риска. О получении необходимых одобрений волеобразующих органов, уже было сказано выше.

Значение также может иметь и наличие отчета об оценке. Копию отчета об оценке следует сохранить. Это поможет снять ответственность с директора, который может представить такой отчет.

Другой момент, который может помочь директору избежать ответственности, — это тщательная проработка документов по сделке M&A и отражение в них всех выявленных рисков.

Если в ходе due diligence какие-то риски были выявлены, необходимо их отразить в документах по сделке M&A. Важен не только сам факт того, что проверка была проведена, но и то, что директор распорядился знанием, которое стало ему доступно по итогам проверки. Если это будет задокументировано, в частности, если будет заключение юриста о том, что риски тем или иным образом отражены в документации по сделке и обеспечивают правовую защиту, это тоже может помочь директору в отстаивании своей позиции относительно того, что он действовал добросовестно и в пределах обычного предпринимательского риска.

Ответственность собственников компании

Особняком стоит ответственность собственников при совершении сделок M&A, которая может быть корпоративной и договорной.

При этом свобода в определении условий договора, касающихся ответственности, достаточно ограниченна. Например, в рамках договора купли-продажи доли нельзя изменить срок исковой давности, ограничить ответственность за умышленное причинение вреда, лишить продавца права требовать возврата денег, если с предметом договора что-то не так. Но какие-то элементы свободы договора все же позволяют снизить ответственность продавца.

Разница между директором и собственником в том, что у собственника нет обязанности, установленной законом, действовать разумно и добросовестно в интересах общества. Закон и практика допускают, что у собственника могут быть личные интересы, которые не всегда аналогичны интересам корпорации, долями или акциями которой он владеет. Вследствие этого стандарты доказывания, которые применяются в ситуациях привлечения к ответственности акционеров, несколько отличаются от тех, которые применяются к директорам. Базой для привлечения к ответственности собственника компании будет не ст. 51.3 ГК РФ, а общие положения ст. 65.2 ГК РФ, где содержатся указания на обязанности акционера и, в частности, на обязанность не совершать действия, которые заведомо влекут вред для корпорации. Таким образом, объем ответственности у акционеров перед обществом существенно меньше, но тем не менее она есть.

Вопрос о том, как акционер может быть защищен от ответственности перед обществом, однозначного ответа не имеет. Можно лишь точно сказать, что стандарты доказывания, применяемые к директорам, применяться здесь не должны. Хотя существует ряд судебных решений, в которых суды пытались рассматривать акционеров как директоров общества, даже без отсылки на п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, устанавливающий специфические случаи ответственности бенефициаров, когда они фактически имели возможность принимать решения от имени общества. Это все относится к ответственности перед обществом.

Если говорить о договорной ответственности собственника бизнеса, которая может возникать у продавца по сделке перед покупателем, то здесь инструментарий по ее регулированию обширнее. Эта ответственность регулируется договорными методами, то есть путем установления обязательств продавца возместить убытки, например, в случае нарушения заверений или возмещения потерь в случае, если возникают какие-то негативные последствия, которые напрямую не связаны с неисполнением обязательств, но тем не менее отрицательно сказываются на стоимости актива. Можно также предусмотреть в договоре возможность выйти из сделки, если было выявлено нарушение заверений, имеющих существенное значение для стороны при ее заключении.

Договором можно предусмотреть как механизмы ответственности, так и механизмы ее ограничения с учетом тех оговорок, которые установлены законом. Нельзя забывать об ответственности, которая действует в силу прямого действия норм ГК РФ, в частности ответственности за передачу товаров ненадлежащего качества, которая применима и к сделкам M&A, например обязанность вернуть все полученное по сделке в случае обнаружения дефектов у передаваемого объекта или в случае его истребования третьими лицами. Есть ряд норм, прямо установленных ГК РФ, которые будут применяться, даже если они не выключены или изменены в договоре, и это не следует игнорировать. 

Недобросовестность	Неразумность
Конфликт интересов между директором и обществом	Решение о сделке принято без учета известной информации
Сокрытие информации о сделке, предоставление недостоверной информации	Не было предпринято действий для получения информации, обычной для деловой практики
Отсутствие предусмотренного законом/уставом одобрения	Сделка совершена без принятых обычно процедур (согласование с юристами, бухгалтерией, прочие согласования)
Уклонение от передачи документов (после прекращения полномочий)	Директор знал (должен был знать), что действия не отвечают интересам общества