На товарном рынке взаимодействуют разные хозяйствующие субъекты: некоторые из субъектов занимают доминирующее положение на рынке, другие — незначительную долю рынка. При этом само по себе доминирующее положение не является нарушением. Закон о защите конкуренции закрепляет качественные и количественные критерии доминирующего положения. Между тем в судебной практике преобладает позиция, согласно которой доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется в первую очередь долей на рынке, то есть количественными критериями. Установление качественных критериев переходит на второй план, поскольку нередко правоприменительные органы делают вывод, что именно доля автоматически влечет наделение рыночной властью. Недавно Верховный суд РФ разъяснил, как нужно применять качественные и количественные критерии, и сформировал менее формальный подход к определению доминирующего положения. В материале рассмотрены критерии доминирующего положения в свете разъяснений Верховного суда.
Занимать доминирующее положение может хозяйствующий субъект/группа лиц или несколько хозяйствующих субъектов/групп лиц, которые осуществляют свою деятельность на определенном товарном рынке.
Не могут являться доминантами юридические лица, учредители которых — одно или несколько физических лиц (ИП), если их выручка не превышает 400 млн за календарный год. Однако если такое лицо входит с другим таким же субъектом в группу лиц, оно может быть признано доминантом.
Перечень лиц, которые не могут быть признаны доминантами, прямо закреплен в ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Несмотря на это, избежать неоднозначных ситуаций не практике не удается.
Например, суд установил, что ООО «СТ-ТБО» занимает доминирующее положение несмотря на то, что его учредителем является физическое лицо, а выручка за 2019 г. составляет менее 400 млн руб. Суд встал на сторону антимонопольного органа, указав, чтоООО «СТ-ТБО» занимает долю в 100% на рынке по обращению с твердыми коммунальными отходами (ТКО), а беспрепятственному входу на рынок мешают административные и экономические ограничения.
Суд не применил ч. 2.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, ссылаясь на то, что данная норма не может быть принята в целях признания этого субъекта не занимающим доминирующее положение. По мнению суда, в данном случае возможно применение критериев доминирования для субъектов естественных монополий (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 № 03АП-6971/20 по делу № А69-1532/2020).
В другом деле УФАС придерживалось абсолютно противоположной позиции. По его мнению, общество учреждено физическими лицами, оно не является субъектом естественной монополии, его выручка за последний календарный год не превышает 400 млн руб., а значит, такое общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по обращению с ТКО (решение Тывинского УФАС России от 17.06.2021 по делу № 017/01/10-5/2020).
По данному вопросу нет единообразной позиции в практике, не высказал свое мнение и Верховный суд. С одной стороны, позиция УФАС соответствует буквальному толкованию Закона о защите конкуренции. Однако и выводы суда о применении положений о естественных монополиях также можно признать обоснованными, если из материалов дела действительно следует, что рыночная власть ООО «СТ-ТБО», которой общество обладает в силу занимаемой доли, влияет на состояние конкуренции.
Критерии доминирования
В статье 5 Закона о защите конкуренции закреплены качественные и количественные критерии доминирующего положения. К количественным критериям Закон относит долю, занимаемую хозяйствующим субъектом на товарном рынке, к качественным — рыночную власть, которую он может реализовать. Чтобы установить доминирующее положение, нужно доказать совокупность критериев, установленных законом.
В марте этого года, спустя почти 13 лет после издания первого «антимонопольного Пленума», было принято постановление Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума № 2), которое, помимо прочего, содержит разъяснения относительно установления доминирующего положения.
Постановление Пленума № 2 не внесло существенных изменений в критерии. Однако из новых разъяснений следует, что при оценке очевидных, на первый взгляд, критериев нужно учитывать некоторые неочевидные факторы.
Количественные критерии доминирования
Доминирующее положение зависит от доли хозяйствующего субъекта, которую он занимает на рынке. Законодатель выделяет несколько значимых цифр, от которых зависит установление доминирующего положения.
1. Доля хозяйствующего субъекта больше 50%
Если доля хозяйствующего субъекта на рынке составляет 50% и больше, доминирующее положение презюмируется. Конкуренция на таком рынке не развита, а значит, у субъекта есть рыночная власть. При такой доле антимонопольный орган не обязан доказывать качественный критерий.
В Постановлении Пленума № 2 сделан акцент на то, что презумпция доминирующего положения при 50% является опровержимой. Хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его положение не является доминирующим, несмотря на значительную долю на рынке.
Таким разъяснением Верховный суд устранил формальный подход к установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, занимающего более 50% на рынке.
Хозяйствующие субъекты активно используют возможность опровергнуть презумпцию доминирующего положения, однако пока безуспешно. Так, ТЗК Аэрофьюэлз, оспаривая решение ФАС, утверждал, что, несмотря на долю 50% на товарном рынке, он не занимает доминирующего положения, поскольку отсутствуют качественные критерии доминирования.
Суд проанализировал качественные и количественные критерии доминирования и отказал ТЗК Аэрофьюэлз, встав на сторону антимонопольного органа. Заявителю не удалось опровергнуть презумпцию, поскольку доступу на товарный рынок препятствуют барьеры, преодоление которых связано с необходимостью осуществления значительных первоначальных капитальных вложений, а также длительностью сроков окупаемости таких вложений (решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2021 по делу № А40-32674/2021).
2. Доля хозяйствующего субъекта больше 35%, но не превышает 50%
При такой доле бремя доказывания лежит на антимонопольном органе. ФАС должна доказать, что доля 35—50% позволяет хозяйствующему субъекту реализовывать рыночную власть и влиять на конкуренцию.
Верховный суд напомнил, что существенная рыночная доля может не представлять опасности для конкуренции. Наличие такой доли хозяйствующего субъекта на рынке является необходимым, но недостаточным условием доминирования. Пока не доказано обратное, хозяйствующий субъект с долей 35—50% не будет признан доминантом, поскольку следует учитывать не только количественные критерии, но и качественные.
3. Доля менее 35%
Из буквального толкования закона следует, что если доля хозяйствующего субъекта менее 35%, то он не может занимать доминирующее положение на рынке. Это общее правило. Однако есть исключения, установленные другими федеральными законами.
Например, в Федеральном законе от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи может занимать хозяйствующий субъект с долей 25%.
В пункте 4 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» также указано, что может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта с долей меньше 20% при наличии определенных условий.
Доля, которую занимает хозяйствующий субъект на товарном рынке, влияет на возможность существования доминирующего положения и на его доказывание. Доля хозяйствующего субъекта — непременное условие (condicio sine qua non). Если доля хозяйствующего субъекта не более 35%, то вовсе нельзя говорить о доминирующем положении.
Сама по себе доля еще ни о чем не говорит. Необходимо учитывать, что субъект имеет не только значительную долю, но и рыночную власть. Отсутствие такой власти препятствует установлению доминирующего положения, как при доле 35%, так и при доле 50%.
Качественные критерии доминирования
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта наделяет его рыночной властью, что и позволяет оказывать влияние на конкуренцию. Такое влияние может проявляться по-разному. Так, хозяйствующий субъект может:
Решающее влияние — категория оценочная. Правоприменительный орган в каждом конкретном деле определяет, насколько существенное влияние оказывает хозяйствующий субъект и в чем оно выражается.
Например, УФАС при оценке положения ООО «Г» учел наличие труднопреодолимых административных барьеров входа на товарный рынок потенциальных конкурентов и значимых экономических преимуществ у общества. Также был принят во внимание тот факт, что ООО «Г» является учрежденной муниципальным образованием организацией, действующей на территории ЗАТО с введенным режимом особого функционирования организаций, а у потребителей нет реальной возможности противодействовать влиянию ООО «Г» на товарном рынке.
Установленные в совокупности факты, по мнению УФАС, свидетельствуют о наличии у общества существенной рыночной власти оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке (решение Мурманского УФАС России от 30.03.2021 по делу № 051/01/10-105/2021).
В другом деле УФАС пришло к выводу, что МКП «УВ» оказывает решающее влияние на общие условия обращения услуги по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов (ТБО), исходя из иных обстоятельств.
Антимонопольный орган установил, что хозяйствующий субъект размещал ТБО на одном из мусорных полигонов. При этом МКП «УВ» самостоятельно установило тариф за свои услуги, превышающий установленный министерством тариф на услугу по захоронению (утилизации) ТБО в 2017 г. в 12,7 раза, в 2018 г. — в 2,8 раза.
При этом у потребителей отсутствовала возможность размещать ТБО на иных полигонах. Поскольку они были вынуждены размещать отходы на полигоне по тарифу, установленному МКП «УВ», то антимонопольный орган посчитал, что данный факт свидетельствует о возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги по размещению (захоронению) твердых бытовых отходов (постановление Коми УФАС России от 15.10.2019 № 02-06/8072 по делу № 011/04/14.31-297/2019).
Оказание влияния на рынок нередко связывают с наделением субъекта статусом гарантирующего поставщика. Так, антимонопольный орган указал, что обязанность заключать договоры с потребителями электрической энергии влечет для гарантирующего поставщика возможность оказывать решающее влияние на рынок поставки (реализации) электрической энергии (мощности) (решение Челябинского УФАС России от 26.06.2020 по делу № 074/01/10-1525/2019).
Доминант может разными способами устранить с рынка своих конкурентов, например, устанавливая дополнительные требования.
Так, ООО «Приморский торговый порт» установило дополнительные барьеры для хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по буксировке морских транспортных средств для швартовки к своим причалам. Результатом этого стало устранение с рынка конкурента — АО «Роснефтефлот». Суд посчитал, что введение дополнительных требований, не предусмотренных законом, и установление обязательности соблюдения этого акта сторонними лицами направлены на ограничение конкуренции в сфере услуг по буксировке морского транспорта (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.02.2021 по делу № А56-96610/2019).
3. Затруднять доступ на рынок других хозяйствующих субъектов.
Ограничение конкуренции может выражаться и в недопущении появления новых конкурентов. Такой доступ может быть ограничен из-за установления низкой цены.
Так, например, суд посчитал, что установление доминирующей финансовой организацией цены услуги на уровне существенно ниже конкурентного может затруднять появление на товарном рынке новых участников и, соответственно, препятствовать усилению (возникновению) конкуренции (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2019 по делу № А40-105110/2019).
Постановление Пленума № 2 уточнило, что суд, оценивая данный критерий, должен учитывать:
-
наличие/отсутствие административных барьеров доступа на рынок;
-
экономическое преимущество хозяйствующего субъекта (оно может быть в виде доступа к технологиям, природным ресурсам или рынкам капитала);
-
существенность затрат, которые должны понести контрагенты хозяйствующего субъекта в случае перехода к приобретению товаров у иных поставщиков.
Верховный суд указывает на неправомерность формального подхода. Если на рынке не появились новые конкуренты, то само по себе это не свидетельствует о доминировании на рынке. Антимонопольному органу необходимо доказать влияние доминирующего субъекта на затрудненный доступ.
Позиция Верховного суда уже применяется на практике. Так, Арбитражный суд г. Москвы признал, что Яндекс.Драйв не занимает доминирующее положение, несмотря на то, что на рынке не появились новые хозяйствующие субъекты. Заявитель не смог доказать, что иные хозяйствующие субъекты не имели возможности осуществлять деятельность независимо и были обязаны подчиняться условиям рынка, определяемым Яндекс.Драйвом (решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06 .2021 по делу № А40-40304/2021).
Что еще нужно учесть, по мнению Верховного суда
Верховный суд РФ указал, что у хозяйствующего субъекта есть рыночная власть, если у него есть возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей. Такая всесторонняя независимость, по мнению Верховного суда, позволяет установить качественные критерии доминирования.
Чтобы доказать, что хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение, нужно оценить:
1) как положение субъекта соотносится с положением конкурентов, существующих на рынке.
При установлении доминирующего положения необходимо провести оценку состояния конкурентной среды. Очевидно, что, если не установить соотношение объема производимого и поставленного товара хозяйствующим субъектом к общему объему товаров, поставленных на рынок всеми хозяйствующими субъектами, нельзя доказать доминирующее положение.
Суды и ранее обращали внимание на необходимость установления долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Так, суд признал незаконным решение ФАС о доминирующем положении ПАО «НОВАТЭК», поскольку расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке признан недостоверным. Так как невозможно соотнести положение хозяйствующего субъекта с положением конкурентов, то о доминирующем положении не может быть и речи (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.07.2019 № Ф05-9878/2019 по делу № А40-137192/2018).
Вместе с этим недостаточно установить лишь наличие развитой конкуренции на товарном рынке, чтобы сделать вывод об отсутствии признаков доминирующего положения. Так, антимонопольный орган не определил уровень концентрации рынка, а лишь установил, что на товарном рынке действуют и иные хозяйствующие субъекты, оказывающие аналогичные услуги. Основываясь на этом, УФАС посчитало доминирующее положения хозяйствующего субъекта отсутствующим. Суд такой вывод не поддержал, посчитал его неправильным и противоречащим ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.01.2021 по делу № А36-4938/2020);
2) как положение субъекта соотносится с положением потенциальных конкурентов, которые хотят выйти на рынок.
Сама по себе возможность доступа потенциальных конкурентов на рынок является сдерживающим фактором ограничения конкуренции. Доминирующие хозяйствующие субъекты уже утвердились на товарном рынке и из-за рыночной власти могут затруднять появление новых конкурентов.
Если на рынке установлены барьеры для доступа на рынок (например, в виде дополнительных требований к товарам или производителям), то это препятствует соперничеству уже существующих и потенциальных хозяйствующих субъектов, а значит, дает больше возможностей для проявления рыночной власти доминанта.
Для установления доминирующего положения такие факторы имеют решающее значение, на что и обращает внимание Верховный суд. Установить соотношение хозяйствующего субъекта с потенциальными доминантами можно путем оценки возможности доступа на рынок, что является одним из качественных критериев доминирования;
3) как положение субъекта соотносится с положением потребителей.
Необходимость устанавливать такой критерий является новеллой, введенной Верховным судом. ВС РФ разъясняет, что при оценке этого критерия нужно учитывать, имеют ли потребители возможность противодействовать влиянию хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Например, занимают ли потребители значительную долю на рынке, имеют ли коммерческую значимость для хозяйствующего субъекта.
Данный критерий является самым неочевидным. Суды чаще всего не оценивает соотношение с потребителями при определении доминирующего положения. Возникает вопрос — необходимо устанавливать данный критерий в каждом деле или только в отдельных случаях.
Например, в деле Яндекс.Драйва суд оценил доли Яндекс.Драйва в 2018, 2019, 2020 гг. и указал на изменения долей конкурентов на товарном рынке. Суд также оценил положение потенциальных конкурентов, указав, что Яндекс.Драйв не создает своим положением явных препятствий к доступу на рынок. Вместе с этим суд не рассматривал соотношение Яндекс.Драйва и потребителей.
Вероятно, это связанно с тем, что Яндекс.Драйву и его конкурентам противостоит неограниченный круг различного рода потребителей, не имеющий существенного влияния на рынок.
Однако в ситуации, когда на рынке несколько крупных производителей, а покупатели занимают значительную долю на рынке, существует возможность перехода этих потребителей к другому хозяйствующему субъекту. Потребители могут манипулировать этим и требовать снижения цены. В такой ситуации у потребителей появляется рыночная власть в виде переговорной силы. Соответственно, такая расстановка сил на рынке влияет на поведение хозяйствующих субъектов, имеющих значительную долю. Очевидно, что даже при наличии существенной рыночной доли использование власти будет затруднено или вовсе невозможно.
Краткие итоги
Постановление Пленума № 2 не внесло существенных изменений в критерии доминирования. Однако Верховный суд указал, что не следует давать формальную оценку критериям доминирования. Количественные характеристики не должны предопределять качественные. Сущность доминирующего положения проявляется не в доле, занимаемой на рынке, а в той экономической власти, которая позволяет влиять на состояние конкуренции.
При этом судебная практика по Постановлению Пленума № 2 только начинает формироваться. Вероятно, конкретизация законодательно установленных критериев доминирования приведет к необходимости более детально анализировать обстоятельства дела и не ориентироваться только на долю хозяйствующего субъекта на рынке.