Институт опциона в России — достаточно молодой, соответствующая статья была введена в Гражданский кодекс только в 2015 г. Опцион является одним из механизмов стимулирования и защиты интересов участников/потенциальных участников компании. Однако его сравнительно недавнее введение по-прежнему вызывает вопросы в применении. Кроме этого, все чаще в судебной практике стали встречаться споры, связанные с опционами. Таким образом, одним из способов разрешить спорные вопросы в применении опционов, возможно, является анализ судебной практики. Часто встречающейся проблемой выступает отсутствие нотариального удостоверения и необходимость подтверждения ключевых показателей (KPI). В статье остановимся на анализе наиболее частых ошибок в применении опциона на практике, в частности, относительно необходимости доказывания наличия злоупотребления правом при рассмотрении таких дел.
Последние годы в рамках российской юрисдикции с учетом масштабных изменений в ГК РФ в 2014—2015 гг. достаточно часто в процессе развития корпоративных отношений стали использоваться различные механизмы стимулирования и защиты интересов участников/потенциальных участников компании.
В условиях экономического кризиса становятся популярными среди участников рынка опционы, которые позволяют поддерживать интерес партнера, инвестора, контрагента без необходимости моментальной передачи полной суммы сделки и приобретения доли в моменте. Опционы позволяют закрепить интерес к приобретаемой доле и зафиксировать его в соглашении под определенные условия и/или обстоятельства. До исполнения оговоренных в соглашении об опционе условий/обстоятельств обещанная доля не передается.
Сущность опциона заключается в том, что одна сторона приобретает право по истечении определенного срока или при наступлении/ненаступлении определенных обстоятельств, выполнении/невыполнении определенных условий сторонами соглашения или третьими лицами произвести приобретение принадлежащих другой стороне долей в компании. При структуризации опционов по российскому праву также возможен и обратный опцион, когда управомоченная сторона продает принадлежащую ей долю другой стороне, в случае выполнения оговоренных в соглашении условий.
В практике применения выделяют следующие виды опционов: put и call. Пут-опцион (put option) дает участнику право требовать, чтобы другой участник выкупил его доли. Колл-опцион (call option) дает участнику право требовать, чтобы другой участник продал ему свою долю.
В российской практике опционные конструкции используются сравнительно недавно, и до сих пор их структурирование вызывает вопросы. Анализ судебной практики позволяет определить наиболее часто встречающиеся ошибки.
Отсутствие нотариального удостоверения
Одна из наиболее частых ошибок при оформлении опционных соглашений — это отсутствие нотариального удостоверения.
Не стоит забывать, что согласно п. 5 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Вместе с этим в п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусматривается, что сделки, направленные на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежат нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность такой сделки.
На сегодняшний день уже существует достаточно большой пласт судебной практики, подтверждающей необходимость нотариального удостоверения.
Проиллюстрируем это следующим примером.
В одном из дел два физических лица заключили соглашение о предоставлении опциона. Вклад одного из физических лиц определялся работой, знаниями, организацией процесса. В обществе был назначен управляющий. По условиям соглашения управляющий получал право на покупку 30% долей уставного капитала общества за выполнение, установленных ему KPI по производственным показателям. Однако до момента реализации доля была продана единственным участником в полном объеме третьему лицу, которое, в свою очередь, отказалось от исполнения такого опциона.
Суд, изучив материалы дела, пришел к выводу, что соглашение об опционе является ничтожным, поскольку не было нотариально удостоверено. В связи с этим требование истца о понуждении ответчика заключить договор купли-продажи доли в уставном капитале общества является неправомерным, в связи с чем удовлетворению не подлежит.
Истец аргументировал свою позицию тем, что несоблюдение нотариальной формы соглашения об опционе связано с действиями ответчика, а именно с его действиями по отчуждению долей.
Вместе с этим видится, что такое обоснование позиции является достаточно спорным с учетом того, что об условиях соглашения об опционе стороны договорились в 2017 г., а письменное требование о нотариальном удостоверении истец предъявил лишь в июле 2019 г., а к нотариусу — вообще в декабре 2019 г.
Из фабулы дела усматривается, что истец пытался злоупотреблять правом, ссылаясь на отсутствие нотариального удостоверения в связи с некорректными действиями ответчика, но при это сам активных действий он не предпринимал, попытки начал предпринимать спустя больше чем два года с момента, как опцион был ему предоставлен.
Стоит отметить, что интересным является вопрос, как в таких делах квалифицировать и действия ответчика, в данном случае по уступке доли участника общества в пользу третьего лица. Возможно, эти действия были совершены именно с целью уклонения от удостоверения опциона у нотариуса и, как следствие, уклонения от заключения договора по продаже 30% доли в уставном капитале общества (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 № 17АП-13721/20 по делу № А60-7710/2020).
В чем может быть заключено злоупотребление правом?
Можно ли действия ответчика считать злоупотреблением правом при наличии договоренностей об опционе и решения в полном объеме уступить свою долю иному лицу? В вышеописанном деле, скорее, нет, с учетом того, что даже в момент выражения письменного согласия в ответ на требование истца ответчик являлся полноправным участником общества и действительно мог при нотариусе подписать соглашение. И лишь пассивные действия самого истца привели к тому, что к моменту встречи у нотариуса единственным участником общества стало совершенно другое лицо.
Одним из признаков злоупотребления правом считается недобросовестность при его осуществлении, то есть осуществление своих прав исключительно с намерением навредить другой стороне по сделке. При наличии письменно подтвержденной воли ответчика обратиться к нотариусу говорить о намерении навредить истцу не приходится.
Стоит также отметить, что не менее интересным в данном деле является то, что суд, несмотря на порок формы соглашения, рассмотрел и взаимоотношения по существу и отметил, что обязательства из соглашения об опционе прекращены в силу неисполнения единоличным исполнительным органом обязательства по достижению обществом определенных в соглашении об опционе производственных показателей.
Также договор по передаче полномочий единоличного исполнительного органа был расторгнут по соглашению сторон, что, согласно условиям п. 6.3 подписанного соглашения, влечет за собой прекращение нереализованного права требования заключения договора купли-продажи доли (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 № 17АП-13721/20 по делу № А60-7710/2020).
Не менее интересным видится дело, рассмотренное в Арбитражном суде Республики Башкортостан (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу от 30.05.2019 № А07-27369/2018). Стороны заключили соглашение о предоставлении опциона в отношении долей в уставном капитале сразу трех юридических лиц в различном размере. Условия соглашения были крайне просты: в любое время, в течение установленного в опционе срока, держатель опциона мог акцептовать безотзывную оферту, содержащуюся в тексте соглашения о предоставлении опциона, и получить все обещанные доли за 10 млн руб.
Нотариальное удостоверение у соглашения отсутствовало. Стороны соглашения даже предусмотрели в нем последствия уклонения продавца от заключения сделки, а именно ее нотариального удостоверения — покупатель будет вправе в судебном порядке требовать передачи обещанных по соглашению о предоставлении опциона долей. Однако к моменту, когда покупатель решил воспользоваться своим правом, продавец уже не владел долями в указанных в соглашении юридических лицах.
Как и следовало ожидать, суд пришел к выводу, что соглашение о предоставлении такого опциона не имеет юридической силы в силу ничтожности по причине отсутствия нотариального удостоверения, которое является обязательным в силу положений корпоративного законодательства РФ.
При этом в данном деле суд не рассмотрел вопрос возможного злоупотребления правом со стороны продавца, который, осознавая наличие у него опционного соглашения с пороком формы, ввиду отсутствия нотариального удостоверения соглашения, продал долю в пользу третьего лица с целью освобождения от обязательств по опциону.
Нотариальная форма дополнительного соглашения
Аналогичную позицию относительно рассмотрения спора о заключении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале общества в нотариальной форме высказывает Верховный суд РФ (Определение ВС РФ от 18.06.2019 № 305-ЭС19-8295, постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2019 № Ф05-292/2019 по делу № А40-207820/17).
Из фабулы этого дела следовало, что из текста подписанного опциона нельзя было достоверно выделить все существенные условия договора купли-продажи, в том числе когда стороны не определили точный размер доли, а указали лишь ее верхний порог — до 4,62% уставного капитала общества.
Далее, суды отметили, что положения дополнительного соглашения к соглашению об инвестировании и осуществлении прав участников общества также не содержали существенных условий, а стороны подписали его в простой письменной форме.
Это следует из п. 1 ст. 432 ГК РФ, п. 1 ст. 435 ГК РФ. Таким образом, с учетом правовой природы опционного соглашения должны выполняться следующие условия: опционное соглашение как особый вид договора должно содержать в себе все существенные условия, предусмотренные законом, содержащаяся в нем оферта должна содержать существенные условия договора.
Кроме этого, суд в своем решении также отметил, что дополнительное соглашение положения дополнительного соглашения к соглашению об инвестировании и осуществлении прав участников общества также не содержало условий, позволяющих восполнить недостатки соглашения в части отсутствия существенных условий.
В свою очередь, соглашение не имело юридической силы опциона на заключение договора в силу ничтожности по причине отсутствия нотариального удостоверения, обязательного по смыслу п. 5 ст. 429.2 ГК РФ, п. 2 ст. 163 ГК РФ и п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в их нормативном единстве.
В связи с чем более пристальное внимание было отведено основному соглашению, которое хотя и было удостоверено нотариально, но в нем отсутствовал конкретный размер доли, подлежащей отчуждению. Следовательно, это повлекло невозможность определения цены, поскольку без точного размера доли невозможно исходя из оценки такой компании высчитать стоимость приобретаемой доли.
Таким образом, получается, что исходя из текста заключенного между сторонами соглашения невозможно определить предмет заключаемого договора, что противоречит гражданскому законодательству.
Суд пришел к выводу о том, что «отсутствие в соглашении о предоставлении опциона условия о конкретном размере части доли, подлежащей передаче, или четкого механизма его определения, позволяющего бесспорно обозначить его содержание к моменту акцепта, приводит к невозможности определения другого существенного условия — цены».
Также стоит отметить следующее.
Исходя из формулировок опционного соглашения, была допущена возможность любого размера отчуждаемой доли в пределах указанного диапазона, то есть до 4,62%.
Иными словами, сторона могла решить акцептовать оферту на долю в размере 3%, 2,5%, 4,61% и т.д. Однако стороны соглашения не предусмотрели условия, от чего зависит изменение размера доли: от выполнения или невыполнения каких-либо условий либо же, например, от наступления или ненаступления определенных обстоятельств.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. А когда в соглашении отсутствуют объективные факторы определения размера доли и размер доли определяется исходя из субъективного мнения одной из сторон — вряд ли соблюдается условие о достижении соглашения по такому условию. Например, вторая сторона может быть не согласна с тем, что акцептант решил акцептовать 3%, а не 4% уставного капитала.
Учитывая это, в аналогичной ситуации можно было бы определить размер доли, например, посредством введения и закрепления всех переменных формулы для расчета размера такой доли. Или, например, посредством закрепления в соглашении выполнения определенных KPI.
Если они выполнены более чем на 80%, то сторона имеет право акцептовать долю в размере 3,5% уставного капитала, если выполнены на 100%, то 4,62%, а если KPI выполнены на 50%, то такой опцион вообще прекращает свое действие.
Необходимость подтверждения KPI (ключевых показателей)
Другим достаточно интересным случаем при применении опционных соглашений является установление в них определенных KPI, проблема которых возникает в момент их реализации. Так, выполнение или невыполнение KPI нужно подтвердить и неким безусловным документом, из которого будет явно следовать наступление обстоятельств, о которых стороны договорились в опционном соглашении.
Так, например, в одном из дел рассмотрена ситуация, когда стороны заключили сразу три соглашения о предоставлении опциона, выполнение которых зависело от достижения определенных KPI, а именно, не превышает ли балансовая стоимость отчуждаемой части доли в уставном капитале 5% от балансовой стоимости активов.
Истцом был продавец, который в связи с выполнением всех условий опционов решил требовать от покупателя заключения договора купли-продажи 30% долей в уставном капитале компании (постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.03.2019 № Ф05-1714/2019 по делу № А40-83465/2018).
Как было установлено судом, ответчик пытался совершить действия по акцепту, он обращался к нотариусу. В совершении нотариальных действий ему было отказано, так как в момент обращения к нотариусу ответчик не располагал информацией и/или документами, позволяющими установить безусловное выполнение установленного условия — не превышает ли балансовая стоимость приобретаемой ответчиком доли 5% балансовой стоимости активов общества на дату введения наблюдения.
Судом, в свою очередь, данный вопрос был исследован, и было определено, что стоимость доли по отношению к балансовой стоимости активов оказалась равна 0,001%, что составляет менее установленных 5%.
В итоге суд оставил без изменений решение, которым требование истца было удовлетворено, поскольку ответчик не совершил необходимых действий по акцепту безотзывных оферт по соглашениям о предоставлении опциона в установленный срок, хотя у него была возможность для запроса необходимой информации у истца. Суд пришел к выводу о том, что ответчик тем самым уклонился от заключения основного договора на указанных в нем условиях, что противоречит п. 4 ст. 445 ГК РФ.
Учитывая это, при фиксации каких-либо условий в опционных соглашениях немаловажным является:
-
продумать, какой документ будет подтверждать то или иное условие;
-
кто располагает этим документом;
-
как его может получить сторона, если это представляется затруднительным и сложным, то обязательно прописать обязанность второй стороны по требованию покупателя предоставить необходимый пакет документов.
При удостоверении акцепта у нотариуса стороне обязательно необходимо предоставить информацию, свидетельствующую о наступлении или ненаступлении оговоренного условия (обстоятельства), даже если таким документом или информацией располагает контрагент по сделке.
Как следует из вышеприведенного дела, ответчик не предпринял никаких активных действий по запросу необходимой информации, в связи с чем не смог представить в качестве доказательств суду письменные требования или запросы о предоставлении необходимой для акцепта информации или же переписку по электронной почте.
Выводы
Зачастую наличие активных действий может и нотариуса убедить в совершении необходимых нотариальных действий в отсутствие некоторых документов.
Так, в одном из дел стороны заключили опционное соглашение в отношении 42,5% долей в уставном капитале общества (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу от 07.03.2018 № А70-3036/2017).
Сторона в момент необходимости акцепта опционного соглашения обратилась к продавцу с письмом о предоставлении банковских реквизитов и оригиналов учредительных документов общества.
Продавец, в свою очередь, сослался на то, что оригиналы документов хранятся у директора, который не работает по выходным и не может предоставить оригиналы, хотя директор по совместительству являлась супругой продавца.
В связи с наличием доказательств уклонения со стороны продавца от предоставления учредительных документов, необходимых нотариусу для совершения нотариального действия, нотариус удостоверил акцепт безотзывной оферты в отсутствие таких документов.
При расмотрении спора о признании договора купли-продажи части доли в уставном капитале суды пришли к обоснованному выводу о том, что соглашение о предоставлении опциона не является соглашением, совершенным под отлагательным условием.
Кроме этого, акцепт безотзывной оферты отвечал положениям ст. 438 ГК РФ, поскольку содержал в себе все условия договора купли-продажи части доли, изложенные в соглашении о предоставлении опциона, и прямо подтвердил согласие на его заключение (ст. 9, 64, 65, 67, 68, 71, 75, 81 АПК РФ).
Однако не стоит забывать, что нотариус сможет удостоверить сделку далеко не с каждым условием и обстоятельством, которое зафиксировано в соглашении. Также важно соблюдать баланс интересов, поэтому, конечно, немаловажную роль будет играть текст самого соглашения, в котором должно быть зафиксировано, какие документы кто предоставляет, кто запрашивает, в некоторых случаях — даже кто обязан изготовить такие документы.