Давайте представим, что вы поставщик, который хочет поставить продукцию в торговую сеть. Однако нередко случается так, что торговая сеть начинает злоупотреблять своей рыночной властью. В целях регулирования взаимотношений между торговой сетью и поставщиком законодательством предусмотрен ряд антимонопольных правил, в том числе запретов создавать дискриминационные условия и препятствия для доступа на товарный рынок. Ниже рассмотрим, что понимается под таким злоупотреблением, как его распознать и, самое главное, как следует поступить в такой ситуации.
Для начала определимся с понятиями поставщика и торговой сети.
В соответствии со ст. 2 Кодекса добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров поставщик — субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий поставки потребительских товаров в торговую сеть в целях их дальнейшей розничной и/или мелкооптовой продажи потребителям.
Торговая сеть — совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о торговой деятельности).
Законодательство предусматривает ряд ограничений деятельности торговых сетей. Большинство из них содержится в Законе о торговой деятельности, в частности в ст. 13, которая не допускает создание дискриминационных условий, препятствий для доступа на товарный рынок, нарушение установленного законом порядка ценообразования и иное.
Антимонопольные правила, перечисленные в данной статье, во многом дублируют запреты ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Однако применение ст. 13 Закона о торговой деятельности не зависит от наличия доминирующего положения.
Конструкция запрета ст. 13 Закона о торговой деятельности позволяет устанавливать ее нарушение в поведении любой торговой сети вне зависимости от ее рыночной доли. Такая возможность приобретает особое значение, учитывая неоднородный характер положения участников рынка. Многие торговые сети могут влиять на общие условия обращения товара на рынке, злоупотреблять своей рыночной властью. Однако их положение, исходя из критериев ст. 5 Закона о защите конкуренции, не признается доминирующим.
Остановимся подробнее на некоторых запретах, перечисленных в ст. 13 Закона о торговой деятельности.
Запрет создавать дискриминационные условия
Этот запрет предусмотрен в п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговой деятельности.
Согласно п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции дискриминационными являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Ниже приведены примеры дискриминационного поведения торговой сети в отношении поставщиков:
- Обязанность поставщика по замене поставленной продукции.
Пример
В договоры поставки с обществами 1, 2, 3 включена обязанность поставщиков заменять товар, у которого приближается истечение срока годности. Данное условие отсутствовало в договоре с обществом 4, при том что товары, приобретаемые в рамках всех упомянутых договоров, относились к единому товарному рынку.
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что обязанность замены товара с истекающим сроком годности приводит к имущественным потерям обществ 1, 2, 3, вызванным необходимостью реализации товара с ограниченными сроками годности по сниженной цене или его утилизации, необходимостью поддержания товарного запаса на случай необходимости осуществления замены товара, а также сокращением объемов реализации товара и, как следствие, увеличением доли постоянных издержек в структуре себестоимости товара.
Постановление Краснодарского УФАС России от 27.03.2019 по делу № 94А/2019
- Включение в договор условий о штрафных санкциях поставщика, дополнительных расходах, необоснованных логистических требованиях.
Пример
В договоре поставки с обществом 1 отсутствовали условия о штрафных санкциях, дополнительных расходах, ряд конкретно установленных сроков, логистические требования. Одновременно подобные условия включались в договоры поставки с другими обществами. Такое договорное отличие, введение которого не было ничем обусловлено, признавалось созданием более выгодного положения для общества 1.
Одним из доказательств, подтверждающих наличие дискриминационных условий, стали результаты опроса хозяйствующих субъектов — поставщиков, зарегистрированных на определенной территории, которые указали на то, что некоторые условия договоров были неприемлемыми. Они как раз и не были включены в договор с обществом 1.
Решение Томского УФАС России от 27.10.2017 б/н
- Установление разных требований к размеру гарантийной суммы, различных штрафных санкций для хозяйствующих субъектов, поставляющих одну группу товаров.
Пример
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что нужно оценивать фактические условия сотрудничества между обществом и поставщиками, в частности исследовать объемы поставок товаров поставщиками в торговую сеть в рамках одной группы товаров, а также возможную взаимосвязь объема поставляемых товаров в торговую сеть с установленными размерами гарантийных сумм и штрафных санкций.
Решение по жалобе на решение Ярославского УФАС России от 20.03.2018 по делу о нарушении законодательства о торговле № 03-03/09-17 от 15.08.2018
***
-
осуществление поставки товаров в рамках одного и того же товарного рынка;
-
отсутствие какого-либо основания для создания более выгодного положения для отдельных поставщиков.
Установление данных факторов необходимо для разграничения упомянутых выше ситуаций, которые составляют дискриминационное поведение торговой сети, от простой дифференциации договорных условий. Для более точного разграничения данных категорий также рекомендуется, помимо сравнения условий договоров, проводить анализ рынка, который позволил бы сопоставить общую выгодность условий сравниваемых договоров (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2014 по делу № А36-4330/2013).
Совет: если условия вашего договора не в вашу пользу отличаются от условий договора с другим поставщиком, при этом (1) поставляемый товар относится к единому товарному рынку, (2) обладает одинаковыми качественными и количественными характеристиками, (3) для предоставления более благоприятных условий отсутствуют объективные причины, вы можете подать заявление в антимонопольный орган. Он рассмотрит заявление, ознакомится с обстоятельствами и вынесет решение.
Следует отметить, что за создание дискриминационных условий предусмотрена административная ответственность по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб.; на юридических лиц — от 2 млн до 5 млн руб.
Запрет создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов
Этот запрет предусмотрен в п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговой деятельности.
Законодательство не содержит четких критериев, позволяющих отграничить создание препятствий от других запретов ст. 13 Закона о торговой деятельности. Вследствие этого предлагаем ориентироваться на практику судов и антимонопольных органов.
К созданию препятствий нередко относят:
- необоснованное отклонение коммерческого предложения;
Пример
На протяжении долгого времени общество необоснованно отклоняло коммерческое предложение другого общества по вопросу ввода его ассортимента в номенклатурную матрицу торговой сети.
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что таким образом создаются препятствия для доступа на товарный рынок поставки продукции на определенной территории, а также невыгодные условия деятельности.
Решение Татарстанского УФАС России от 31.10.2019 № СП-05/16311 по делу № 016/01/13-276/2019
- уклонение от заключения договора путем ненаправления оферты, содержащей условия о товаре;
Пример
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что уклонение от заключения договора путем ненаправления в адрес общества оферты, содержащей условие о товаре (наименование и количество товара, подлежащего поставке), создает препятствие обществу для доступа на товарный рынок в границах торговой сети на определенной территории, что нарушает требования п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.
Постановление Краснодарского УФАС России от 27.11.2018 № 534А/2018
- поведение торговой сети, при котором поставщикам не предоставляется информация об условиях отбора контрагентов и о существенных условиях договоров поставки путем размещения информации на сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет.
Пример
Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в новой редакции ч. 1 ст. 9 Закона о торговле предусмотрено предоставление доступа для поставщиков к информации об условиях отбора контрагентов и о существенных условиях договоров поставки только путем размещения информации на сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет. Это правило направлено на создание недискриминационного доступа поставщиков путем одинаковых для них условий вхождения на товарный рынок. Неопределенность такой информации приравнивается к ее отсутствию, поскольку исключается сама возможность воспользоваться такой информацией поставщикам в целях заключения договоров поставки, следовательно, не соблюдается и цель обеспечения поставщиков такой информацией.
Постановление Хакасского УФАС России от 19.10.2017 по делу № 40-А-17-АП
Совет: если существуют основания полагать, что торговая сеть создает препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из него, можно сравнить поведение торговой сети с теми примерами, которые приведены выше, и обратиться в антимонопольный орган. Обращение в антимонопольный орган происходит в том же порядке, что и при создании дискриминационных условий (см. п. 1).
За создание препятствий для доступа на рынок или выхода из него предусмотрена административная ответственность по ч. 2 ст. 14.40 КоАП РФ в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб.; на юридических лиц — от 2 млн до 5 млн руб.
Запрет навязывать контрагенту условия
Этот запрет предусмотрен в подп. «а» — «е» п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона о торговой деятельности.
При этом запрещено навязывать условия:
-
о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;
-
об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на более выгодных условиях, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;
-
о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;
-
о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;
-
о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, срок годности на которые установлен свыше 30 дней, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;
-
иные условия, не относящиеся к предмету договора.
Под навязыванием в данном случае понимается:
-
такое поведение хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях;
-
направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента (Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей, утв. ФАС РФ).
По мнению ВС РФ, навязанными (невыгодными) условиями могут быть: условие о продаже первого товара только при обязательной покупке второго, если первый товар может использоваться без второго или товары реализуются иными поставщиками по отдельности; условие о необходимости впоследствии покупать навязанный дополнительный товар у конкретного производителя или пользоваться исключительно инфраструктурой определенного лица; отказ предоставить гарантию качества на первый товар в случае отказа покупателя приобрести сопутствующий (п. 14. постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).
В отношении поставщиков навязывание со стороны торговых сетей может выражаться в требовании прописать в договоре какую-либо услугу, например, по рекламированию продукции. Поставщики, как правило, в навязываемой услуге не нуждаются.
Навязывание необходимо отличать от стандартного переговорного процесса по обсуждению условий договора. Принципиальное отличие навязывания, на наш взгляд, состоит в том, что торговая сеть настаивает на продолжении сотрудничества исключительно на предлагаемых условиях. Поставщик вынужден пойти на сотрудничество и принять невыгодные условия, чтобы сохранить возможность реализовать свой товар (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2019 № 09АП-70033/2018 по делу № А40-102610/18).
Например, в одном из дел суд, отметив, что соглашения подписаны поставщиками без возражений, доказательства понуждения к подписанию и лишения возможности поставлять товары в торговую сеть отсутствуют, признал торговую сеть не нарушавшей анализируемый запрет (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.05.2019 по делу № А53-8223/2018).
В другом деле антимонопольный орган выявил наличие навязывания со стороны торговой сети (Определение Самарского УФАС России от 08.11.2017 по делу № 13‑13219‑17/10). К невыгодным условиям договора были, в частности, отнесены:
-
обязанность поставщика осуществить 100%-ный возврат недоброкачественной и слабо реализуемой продукции своими силами и за свой счет;
-
самостоятельное осуществление торговой сетью права определить слабо реализуемый товар, вывести его из ассортимента и вернуть поставщику.
Данные положения были направлены на снижение предпринимательских рисков торговой сети и являлись экономически нецелесообразными для поставщиков.
Совет: поставщик, посчитавший, что торговая сеть навязывает ему невыгодные условия, должен проверить, соответствует ли это тем признакам навязывания, которые приведены выше. Если да, то он вправе обратиться в антимонопольный орган.
За навязывание невыгодных условий договора предусмотрена административная ответственность по ч. 4 ст. 14.40 КоАП РФ в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц — от 2 млн 500 тыс. до 5 млн руб.
Выводы
Итак, в статье были рассмотрены некоторые запреты, содержащиеся в ст. 13 Закона о торговой деятельности, которые нередко нарушаются торговыми сетями. Такие нарушения негативно сказываются на экономической деятельности поставщиков, на конкуренции в целом и в итоге на интересах потребителей. Вследствие этого важно уметь распознавать подобное недобросовестное поведение и обращаться в антимонопольные органы для его пресечения.