Современные правовые системы демонстрируют различные подходы к такому свойству доказательств, как допустимость. При этом подходы к определению такого свойства доказательств, как допустимость, в различных правовых системах различаются. Например, в соответствии с российским правом необходимо придерживаться двух правил: (а) обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут быть подтверждены иными видами доказательств; (б) доказательства допустимы, если они получены в соответствии с федеральным законом. В то же время в английском праве любое относящееся к делу доказательство является допустимым, даже если оно было получено незаконным путем. Читайте в этом материале: как определить допустимость в пределах конкретного процесса в соответствии с российским правом и какие полезные практические уроки можно извлечь из правового подхода, применяемого в английском праве.
Статьи 71 АПК РФ и 67 ГПК РФ возлагают на суды обязанность оценить в том числе допустимость каждого доказательства в отдельности.
Такое законоположение, в свою очередь, призвано обеспечить в условиях действия принципа состязательности установление действительных обстоятельств конкретного дела и законность выносимых судами актов (Определение КС РФ от 20.07.2021 № 1554-О).
В частности, в российском праве нашел применение подход, согласно которому суды при отправлении правосудия не могут использовать доказательства, полученные с нарушением закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, а также в ряде процессуальных кодексов). Одновременно с этим в английском праве суды наделены дискреционным правом исключать недопустимые доказательства, то есть полномочие английских судов по принятию доказательств не ограничено правилом об их допустимости.
Рассмотрим каждый из подходов более подробно.
Доказательства: относимые, достоверные и допустимые
Согласно положениям АПК РФ и ГПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном законом порядке, на основании которых суды устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 55 ГПК РФ).
Эта информация может быть получена из таких источников, как объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, другие документы и материалы. Следовательно, перечень возможных доказательств не является исчерпывающим.
Между тем российские суды принимают только те доказательства, которые соответствуют ряду определенных критериев, предусмотренных нормами АПК РФ и ГПК РФ. Согласно этим критериям каждое доказательство должно быть относимым, достоверным и допустимым.
Доказательства относимы, когда они помогают суду установить фактические обстоятельства дела (ст. 67 АПК РФ, ст. 59 ГПК РФ), и достоверны, когда они содержат точные сведения о предмете доказывания (ч. 3 ст. 71 АПК РФ, ч. 3 ст. 67 ГПК РФ).
Первое правило допустимости
Процессуальные кодексы устанавливают два правила, которым должны соответствовать допустимые доказательства
В соответствии с первым правилом, когда обстоятельства дела должны быть подтверждены определенными доказательствами, они не могут быть подтверждены иными видами доказательств (ст. 68 АПК РФ, ст. 60 ГПК РФ). Иными словами, доказательства допустимы, если они имеют надлежащую форму — вследствие отсутствия у доказательства надлежащей формы оно лишается своей юридической силы и не может быть использовано судом при принятии решения.
Письменные доказательства должны быть представлены в виде оригиналов или нотариально заверенных копий. Если обстоятельства дела подтверждаются только копией документа, суды не могут считать эти обстоятельства доказанными, при определенных условиях (ч. 6 ст. 71 АПК РФ, ч. 7 ст. 67 ГПК РФ).
Например, в деле № А68-2718/2017 суд установил наличие двух экземпляров договора аренды с указанием различной цены аренды и отсутствие подлинника спорного договора. Заключение судебной экспертизы по определению рыночной стоимости арендной платы не помогло установить истинное содержание первоначального договора аренды.
В результате суд пришел к выводу, что задолженность арендатора истцом не подтверждена, в связи с чем иск не подлежал удовлетворению (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22.11.2018 № Ф10-4840/2018 по делу № А68-2718/2017, Определение ВС РФ от 01.03.2019 № 310-ЭС19-1027 по делу № А68-2718/2017).
«Интеллектуальный» подход к допустимости доказательств
В спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, такие доказательства, как скриншоты, являются допустимыми, если они удостоверены лицами, участвующими в деле, на них указан URL-адрес и точное время их получения (п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Аналогичные требования предъявляются к форме скриншотов, которые подтверждают факт соблюдения досудебного порядка урегулирования споров (п. 13 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства»).
В то же время скриншоты переписки в приложениях для обмена сообщениями (WhatsApp, Facebook Messenger и др.) могут быть признаны недопустимыми доказательствами из-за невозможности идентифицировать отправителя и получателя сообщений (см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021 № 09АП-68525/2020 по делу № А40-44829/2020, Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2021 № 10АП-719/2021 по делу № А41-52972/2020; Определение Московского городского суда от 05.03.2019 № 4г-0798/2019 по делу № 2-1623/18).
Суды принимают переписку по электронной почте в качестве допустимого доказательства, если установлено, что адреса электронной почты принадлежат сторонам, и условиями соглашения между ними предусмотрена возможность отправки юридически значимых сообщений по электронной почте (Определение ВС РФ от 01.08.2017 № 307-ЭС17-9008 по делу № А56-74462/2016).
Кроме того, электронная переписка должна быть удостоверена нотариусом с составлением протокола осмотра доказательства (постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2018 № Ф05-11578/2018 по делу № А41-73360/2017, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.09.2019 № Ф07-10733/2019 по делу № А21-13254/2018).
Помимо нотариуса произвести осмотр почтового ящика может также и суд (см., например, постановление Президиума СИП от 25.11.2019 № С01-1082/2019 по делу № СИП-530/2018).
Фотографии являются допустимыми доказательствами, если на них указана дата, время и место съемки, а также информация о лице, сделавшем фотографии. Например, см. решение Соль-Илецкого районного суда Оренбургской области от 19.03.2021 № 2а-5/2021; Апелляционное определение Старооскольского городского суда Белгородской области от 06.02.2020 № 11-31/2020 (11-484/2019); постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2019 № 15АП-18695/2019 по делу № А53-1053/2019.
Следует отметить, что суды могут обращать особое внимание на то, содержат ли такие доказательства цифровую дату произведения фотофиксации — если дата и время указаны под фотографиями с использованием компьютерной техники, суды могут не принять их в качестве допустимых доказательств.
Например, Определение ВС РФ от 28.01.2019 № 306-КГ18-23675 по делу № А65-29477/2017; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2020 № 09АП-18049/2020 по делу № А40-297815/2019.
Второе правило допустимости
Согласно второму правилу доказательства допустимы, если они получены в соответствии с федеральным законом. Примечательно, что в положениях АПК РФ и ГПК РФ данное правило прямо не закреплено в отношении свойства допустимости доказательств.
Оно следует из ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, из легального определения доказательств, а также из ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, согласно которым доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
Например, в случае осуществления аудиозаписи без согласия лица, в отношении которого ведется такая запись, если разговор касается частной жизни этого человека, такая аудиозапись будет признана недопустимым доказательством (ст. 23 Конституции Российской Федерации).
Каждый имеет право на тайну телефонных переговоров, что обеспечивается ст. 137 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия.
Право на неприкосновенность частной жизни распространяется на ту сферу жизни, которая относится к отдельному лицу, касается только этого лица и, если его действия носят непротивоправный характер, не подлежит контролю со стороны общества и государства (Определение КС РФ от 16.02.2006 № 63-О).
Так, в деле № 33-12405/2019 суд не принял аудиозапись в качестве допустимого доказательства, поскольку она, в частности, содержала запись личной ссоры ответчика и наследника, полученную без предварительного уведомления этих лиц (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 22.10.2019 № 33-12405/2019).
Таким образом, например, аудиозаписи, полученные с нарушением права на неприкосновенность частной жизни, не могут использоваться в качестве доказательств, даже если они могут подтвердить обстоятельства, на которые ссылается сторона спора.
При этом в спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, аудио- или видеозаписи могут быть признаны допустимыми доказательствами независимо от того, получено ли согласие лица, в отношении которого они осуществлены (п. 55 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10).
Такое исключение объясняется тем, что при осуществлении открытой записи нарушитель может незамедлительно прекратить правонарушение, следовательно, факт нарушения не будет зафиксирован. В связи с этим скрытая аудио- или видеозапись в таких спорах признается допустимой самозащитой гражданских прав (см., например, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 № 15АП-4092/2019 по делу № А32-47961/2018, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 № 12АП-1765/2017 по делу № А12-9800/2016).
Кроме того, аудиозаписи являются допустимыми доказательствами, когда запись разговора была сделана одним из лиц, участвующих в нем, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами, а не их частной жизни (Определение ВС РФ от 30.03.2021 № 48-КГ20-30-К7, 2-583/2019).
Еще одним примером недопустимого доказательства являются документы, полученные неуполномоченным лицом.
В деле № А40-42546/10‑131‑360 истец представил суду копии выписок с банковских счетов ООО. Согласно ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Однако ООО не получало указанные выписки со своих счетов и не передавало их истцу, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что они были получены с нарушением ст. 857 ГК РФ, следовательно, являются недопустимыми доказательствами (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 № 09АП-28883/2011 по делу № А40-42546/10‑131‑360).
Таким образом, институт допустимости доказательств в России имеет императивный характер. Доказательства должны быть не только относимыми и достоверными, но также допустимыми, то есть иметь надлежащую форму и законный способ их получения.
Иной взгляд на допустимость в английском праве
При этом английские суды придерживаются противоположного подхода. Согласно ему любое относящееся к делу доказательство является допустимым, даже если оно было получено незаконным путем. Иными словами, если доказательство помогает установить наличие или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, такое доказательство допустимо независимо от того, как и кем оно было получено1.
Английские суды применяют указанный подход, в том числе если сторонами спора являются иностранные лица, право страны которых запрещает суду использовать незаконно полученные сведения в качестве доказательств по делу.
Например, на практике возникала ситуация, когда истец представил в Высокий суд Англии и Уэльса документы, содержащие сведения с банковского счета компании, принадлежащей ответчику, и записи о пересечении им государственной границы. При этом законные представители компании их не получали, а также не передавали третьим лицам.
Между тем такие доказательства были предоставлены истцом в нарушение предусмотренного порядка. Это связано с тем, что такие сведения составляют банковскую тайну и получить их из банка могут только клиенты. То же самое касается и сведений о пересечении ответчиком государственной границы, отсутствующих в открытом доступе.
Такой диспозитивный подход к допустимости доказательств объясняется тем, что основной задачей судебных органов является установление истины по делу. Исключение относимых доказательств, которые могут помочь в достижении этой задачи, представляется неэффективной для правосудия мерой. Вследствие этого Правила гражданского судопроизводства 1998 г. в ч. 32.1 закрепляют именно право, а не обязанность английских судов исключать доказательства, которые в противном случае были бы допустимы2.
Например, в деле Jones против University of Warwick истец по иску о причинении вреда здоровью был тайно заснят у себя дома частным детективом. На видеозаписи было видно, что на теле истца отсутствовали какие-либо телесные повреждения. Суд, рассматривавший иск, должен был решить вопрос о том, может ли ответчик использовать подобную видеозапись в качестве допустимого доказательства. С одной стороны, признание видеозаписи допустимым доказательством отвечало основной задаче правосудия, однако, с другой стороны, видеозапись была получена с нарушением права истца на неприкосновенность частной жизни.
Разрешая возникшее противоречие, суд отметил, что в ситуации, когда у истца практически отсутствуют какие-либо физические признаки телесных повреждений, наличие которых подтверждается лишь жалобами истца, осуществление тайной видеосъемки является тем средством, которое способно помочь установить истину по делу. Таким образом, видеозапись, полученная с нарушением права истца на неприкосновенность частной жизни, была принята судом в качестве доказательства. Суд в частности отметил:
«Это не тот случай, когда поведение страховщиков ответчика настолько возмутительно, что защита должна быть отклонена. Следовательно, дело необходимо рассмотреть. Было бы искусственно и нежелательно, чтобы фактические доказательства, относящиеся к делу и допустимые, не были представлены судье, которому поручено рассматривать дело»3.
Противоречия под контролем
Другое возможное объяснение английскому подходу к допустимости доказательств можно найти в процедуре раскрытия документов, которая регулируется ч. 31 Правил гражданского судопроизводства 1998 г.
В соответствии с данной процедурой сторона спора обязана раскрыть суду документы, на которые она ссылается, документы, которые отрицательно повлияют на ее позицию или позицию оппонента, а также документы, которые поддержат позицию оппонента. Данная обязанность ограничена документами, которые находятся или находились под контролем соответствующей стороны спора (ч. 31.6 и 31.8 Правил гражданского судопроизводства 1998 г.)4.
В деле Ras Al Khaimah Investment Authority v Azima государственное инвестиционное предприятие эмирата Расэль-Хайма (RAKIA) обратилось с иском к американскому авиаперевозчику (Фархад Азима) о преднамеренном введении в заблуждение. Позиция истца в основном была основана на конфиденциальных документах, которые были получены им в результате взлома хакерами учетных записей электронной почты ответчика. Ответчик полагал, что иск подлежит отклонению судом, поскольку истец получил доступ к его документам незаконным путем. Отвечая на данное возражение, истец указал следующее:
«Даже если бы... RAKIA несло ответственность за незаконное получение документов от г-на Азимы, общественный интерес, состоящий в том, чтобы суд вынес правильное решение на основе всех имеющихся доказательств, существенно перевесил бы любую такую незаконность»5.
Дело дошло до Апелляционного суда Англии и Уэльса, который поддержал позицию истца. Суд отметил, что взломанные материалы в любом случае должны были быть раскрыты ответчиком. Соответственно, отклонение иска на том основании, что истец незаконно получил доступ к документам, которые подтверждают неправомерное поведение ответчика, поставило бы нарушителя в необоснованно благоприятные условия, что, по мнению суда, не отвечает задачам государственных интересов гораздо в большей степени, чем незаконный способ получения соответствующих доказательств.
Обратная сторона допустимости
Следует отметить, что, несмотря на диспозитивность рассматриваемого подхода, существуют примеры доказательств, которые признаются недопустимыми независимо от того, обладают ли они свойством относимости. В частности, доказательства, полученные с помощью пыток, всегда являются недопустимыми доказательствами, то есть их исключение из списка доказательств по делу не зависит от дискреции суда.
В соответствии со ст. 15 Конвенции ООН против пыток 1984 г. Великобритания как государство-участник имеет международное обязательство обеспечить, чтобы любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой, не использовалось в качестве доказательства в ходе любого судебного разбирательства, за исключением случаев, когда оно используется против лица, обвиняемого в совершении пыток6.
Как было отмечено в деле A & Ors v. Secretary of State for the Home Department, использование таких доказательств исключается не на основании их недостоверности, а на основании их варварства, незаконности и бесчеловечности7.
Приведенный выше пример является редким исключением из общего теста на допустимость, которым руководствуются английские суды. Напротив, российская судебная практика, как было рассмотрено выше, насчитывает множество примеров относимых доказательств, которые не были приняты судами по причине их недопустимости, то есть отсутствия у них надлежащей формы или законного способа получения.
1 См. параграф 104 Shagang Shipping Company Ltd v HNA Group Company Ltd [2020] UKSC 34: «the general test of whether evidence is admissible is whether it is relevant (or of more than minimal relevance) to the determination of any fact in issue in the proceedings».
2 Part 32.1 of the Civil Procedure Rules 1998 (https://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made).
3 См. параграф 28 Jones v University of Warwick [2003] EWCA Civ 151.
4 Parts 31.6, 31.8 of the Civil Procedure Rules 1998 (https://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made).
5 См. параграф 64 Ras Al Khaimah Investment Authority v Azima [2021] EWCA Civ 349.
6 Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания (принята резолюцией 39/46 Генеральной Ассамблеи от 10.12.84).
7 См. параграф 112 A & Ors v. Secretary of State for the Home Department [2005] UKHL 71.