С 2021 г. вступили в силу беспрецедентные льготы по страховым взносам и налогу на прибыль организаций для IT-компаний. Весь этот пакет поправок назвали налоговым маневром. Какие цели преследует налоговый маневр для IT-отрасли? Какие термины разъяснило Минцифры для применения налоговых льгот в рамках налогового маневра? На эти и другие вопросы ответила Мария Никонова, партнер компании «Пепеляев Групп».
«ЭЖБ»: Что следует понимать под налоговым маневром для IT-компаний? На какие цели он направлен?
М.Н.: Еще летом 2020 г. Президент РФ в своем обращении затронул тему поддержки IT-бизнеса. Президент озвучил этот налоговый маневр. Он представляет собой снижение ставок по налогу на прибыль и страховым взносам для IT-компаний. Налог на прибыль снизился с 20 до 3%, страховые взносы — с 14 до 7,6%. «Условия даже лучше, чем в таких привлекательных сегодня для IT-бизнеса юрисдикциях, как индийская и ирландская, — объявил президент. — Фактически это будет одна из самых низких налоговых ставок в мире».
Для того чтобы применять льготный режим, нужно соответствовать особым требованиям. Это: аккредитация IT-компании в Минцифры, среднесписочная численность не менее семи человек и получение не менее 90% доходов от определенных видов деятельности.
Одновременно со снижением ставок у Минфина была идея полностью убрать льготу по НДС для программного обеспечения и за счет этих действий компенсировать выпадающие доходы из бюджета. Но эта идея не воплотилась в жизнь, подп. 26 п. 1 ст. 149 НК РФ претерпел существенные изменения, но льгота по НДС сохранилась в отношении ПО, включенного в единый реестр российского ПО.
Законопроект был рассмотрен очень быстро, 16 июля 2020 г. он был внесен в Госдуму и уже 31 июля 2020 г. был опубликован и подписан Президентом РФ (Федеральный закон от 31.07.2020 № 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации»). Скорость рассмотрения законопроекта повлияла на качество проработки самих норм, принятых в рамках налогового маневра.
На практике у IT-бизнеса возникает множество вопросов, связанных с применением норм в рамках налогового маневра, поэтому маневр получился не совсем безопасным. В рамках этой статьи мы рассмотрим лишь самые распространенные вопросы. Это:
1) вопросы включения программного обеспечения (ПО) в реестр российского ПО для целей НДС;
2) вопросы о квалификации полученных IT-компанией доходов для целей применения пониженных ставок по налогу на прибыль организаций и страховых взносов;
3) вопросы, связанные с реорганизацией существующего бизнеса. Многие крупные компании эти изменения в рамках IT-маневра восприняли как возможность выделения IT-подразделений в отдельную компанию для целей применения льгот.
«ЭЖБ»: Расскажите о льготе по НДС в отношении программного обеспечения, которое включено в реестр российского ПО.
М.Н.: Эта льгота по НДС, согласно новой редакции подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, с 2021 г. предоставляется только в отношении российского программного обеспечения, включенного в Единый реестр российских программ и баз данных (далее — реестр). Его ведет Минцифры России. Правила ведения реестра утверждены постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Он был создан для поощрения разработки и закупки отечественного софта. Согласно п. 5 Правил ведения реестра, чтобы попасть в него, разработчик ПО должен соответствовать нескольким критериям:
-
правообладатель должен быть зарегистрирован в РФ и доля прямого или косвенного иностранного участия у компании-правообладателя должна быть менее 50%;
-
ПО не должно быть обременено иностранными санкциями;
-
выплаты по лицензионным договорам в адрес иностранных лицензиаров не должны превышать 30% от выручки за реализацию ПО (включая продажу лицензии);
-
гарантийное обслуживание и техподдержка осуществляются российской компанией без преобладающего иностранного участия (либо физическим лицом РФ);
-
отсутствие принудительного обновления и управления из-за рубежа.
Обратите внимание, что в новой редакции нормы больше не упоминается лицензионный договор. Это означает, что льгота по НДС может применяться и по смешанным договорам. Минфин России разъясняет, что с 2021 г. льгота применяется при соблюдении ограничений, установленных в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, независимо от вида договора (письма Минфина России от 08.12.2020 № 03‑07‑08/107129, от 12.02.2021 № 03‑07‑08/9626).
«ЭЖБ»: Какие компании выиграли от отмены льготы по НДС по программному обеспечению, а какие — пострадали?
М.Н.: Следует отметить, что от отмены льготы выиграли экспортеры программного обеспечения. Им выгоднее будет не включать экспортируемое ПО в реестр. Если ПО не включено в реестр, то льгота по ст. 149 НК РФ не применяется, но для целей определения места реализации действует подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ и такое ПО не облагается НДС. При этом у экспортера нет ограничений для принятия входного налога к вычету (подп. 3 п. 2 ст. 171 НК РФ). Если программное обеспечение включено в реестр, то организация-экспортер может применить вычет по НДС только по рекламным и маркетинговым услугам. При этом они должны приобретаться для последующей передачи прав на ПО иностранным покупателям (подп. 2.1 п. 2 ст. 170 НК РФ). Для крупных российских компаний на ОСН, реализующих разработанное ими или перепродающих ПО, отмена льготы тоже скорее плюс. До отмены льготы они не могли принимать к вычету весь входной НДС и вели раздельный учет. При отмене льготы — например, при продаже нереестрового и (или) импортного ПО — такая компания должна будет начислить НДС с реализации, но также сможет принять к вычету «входной» НДС. Кроме того, не нужно будет вести раздельный учет.
Что касается пострадавших от отмены льготы, то это средний и малый бизнес, который занимается закупкой импортного софта. Так как такое программное обеспечение облагается НДС, его цена увеличится. Это означает, что вырастет цена на ПО для потребителя и, соответственно, уменьшится прибыльность компаний-продавцов.
«ЭЖБ»: А распространяется ли льгота на обновления и дополнительные функциональные возможности?
М.Н.: Обновления и дополнительные функциональные возможности также не облагаются НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).
Если дополнительный функционал уже есть в программе и соответствует характеристикам ПО, представленным для включения в реестр, то оплата его отдельной активации не должна облагаться НДС. Если же характеристики дополнительного функционала выходят за пределы технической документации, представленной для включения в реестр, возможно, потребуется его регистрация. У IT-компаний возникают вопросы, в каких случаях необходимо регистрировать обновление ПО в реестре. В письме от 28.01.2021 № МП-П-11‑200‑2320 Минцифры отвечает на этот вопрос. Изменения в реестр вносятся в случаях:
-
если различные версии ПО обладают различными функциональными характеристиками и, как следствие, относятся к разным классам;
-
если различные версии ПО построены на различном технологическом стеке;
-
если исключительные права на различные версии ПО принадлежат разным правообладателям.
Теперь остановимся на модулях программы. В отношении передачи отдельных модулей ПО, внесенного в реестр, Минфин и Минцифры разъясняют, что под включенным в реестр следует понимать как единый программный комплекс, так и его компоненты (модули), идентификатором которых является регистрационный номер в едином реестре (письмо Минфина от 27.01.2021 № 03‑07‑08/4863). А вот если модули реализуются отдельно как самостоятельные программные продукты, то сведения о них, как разъясняет Минцифры, также могут быть включены в единый реестр при условии соответствия остальным требованиям.
Если в программное обеспечение, внесенное в реестр, включаются составные программы третьих лиц, то при передаче прав на такие программы применяется освобождение по НДС (письмо ФНС России от 09.04.2021 № СД-19-3/174).
Если сублицензия на программу стороннего разработчика (на составную программу) передается отдельно, то для применения освобождения по НДС программа должна состоять в реестре.
«ЭЖБ»: Как понимать условие «cобственная разработка», предусмотренное в Налоговом кодексе РФ?
М.Н.: Отдельная группа вопросов связана с тем, как понимать условие в НК РФ, по которому доходы от продажи ПО должны быть получены в отношении собственной разработки IT-компании для целей применения льготных ставок по налогу на прибыль и страховым взносам. А если в разработке ПО участвовали подрядчики компании? Можно ли считать доходы от такого ПО доходами от программного обеспечения собственной разработки?
Минфин России в письме от 30.09.2020 № 03‑15‑06/85316 отвечает на эти вопросы утвердительно: Налоговый кодекс РФ не ограничивает участие подрядчика в правоотношениях по разработке ПО.
«ЭЖБ»: Теперь поговорим о доходах, учитываемых при определении права на льготы. На что здесь следует обратить внимание?
М.Н.: Для применения льготы IT-компания должна получать не менее 90% доходов от определенных видов деятельности. Эти виды деятельности можно разделить на три группы:
-
реализация собственного программного обеспечения и баз данных;
-
разработка, адаптация и модификация ПО;
-
установка, тестирование и сопровождение ПО.
В отношении последней группы фискальные органы придерживаются позиции, что учитываются для целей применения льгот только доходы от установки, тестирования и сопровождения в отношении ПО, которое было разработано, модифицировано или адаптировано налогоплательщиком (письма Минфина России от 20.02.2021 № 03‑15‑06/12206, от 19.04.2021 № 03‑15‑06/29109).
Доходы учитываются одинаково для целей льгот по налогу на прибыль и по страховым взносам.
Отметим, что льгота по страховым взносам действовала для IT-компаний и до 2021 г. В связи с налоговым маневром условие в отношении доходов от определенных видов деятельности существенно изменилось.
Во-первых, с 2021 г. действует правило, что IT-компания может учесть доходы от реализации экземпляров, передачи исключительных прав, предоставления прав использования только на разработанные ею самой программы и базы данных. До 2021 г. такого прямого указания в норме не было.
Льгота по страховым взносам предназначена российским организациям, которые осуществляют деятельность в области информационных технологий, разрабатывают и реализуют разработанные ими программы для ЭВМ, базы данных и оказывают услуги (выполняют работы) (подп. 3 п. 1 ст. 427 НК РФ). Это единственный пункт, в котором раньше было упомянуто, что реализовываться должны разработанные компанией ПО. До 2021 г. такого ограничения не было. Но и раньше Минфин высказывал позицию, согласно которой в доходах от IT-деятельности могут быть учтены только доходы от продажи ПО и предоставлении прав на ПО собственной разработки (письмо Минфина России от 12.04.2019 № 03‑15‑05/26371). В свою очередь, судебная практика подтверждала правильность такого подхода (постановления АС УО от 25.09.2018 по делу № А50-1441/2018, от 11.09.2017 по делу № А50-22827/2016).
Во-вторых, с 2021 г. в норме появилось дополнение: реализация, предоставление прав использования программного обеспечения по лицензионным договорам теперь возможны в том числе путем предоставления удаленного доступа к ПО через интернет.
Ранее в письме от 23.01.2020 № 03‑15‑06/3801 Минфин указывал, что IT-компания вправе в целях применения пониженных тарифов страховых взносов учитывать доходы по таким договорам. С 2021 г. возникавшая неясность устранена.
В-третьих, условие о доходах от определенных видов деятельности с 2021 г. дополнено доходами от обновлений ПО и баз данных и дополнительных функциональных возможностей. Это важное дополнение до 2021 г. порождало немало споров. Дошедший до ВС РФ спор ООО «Мэйл. Ру Геймз» с налоговой инспекцией касался, правда, применения льготы по НДС (определения ВС РФ от 30.09.2015 по делу № А40-91072/14 и от 03.02.2016 по делу № А40-56211/2014). Но нормы были сформулированы аналогично: в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ говорилось об освобождении от НДС передачи прав на использование ПО, так же как и в ст. 427 НК РФ.
С 2021 г. таких споров быть не должно. Доходы, которые IT-компания получает в связи с предоставлением дополнительного функционала и обновления ПО, также учитываются для целей применения льготы по страховым взносам.
В-четвертых, законодатель предусмотрел, что доходы от уступки прав требования долга, возникшего при признании доходов от IT-деятельности, и субсидии (указанные в п. 4.1 ст. 271 НК РФ) не учитываются при определении пропорции.
Наконец, законодатель предусмотрел исключение в отношении доходов от предоставления прав пользования ПО, если такие права состоят в возможности:
-
распространять рекламную информацию в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и (или) получать доступ к такой информации;
-
размещать предложения о приобретении (реализации) товаров (работ, услуг), имущественных прав в информационно-телекоммуникационной сети Интернет;
-
осуществлять поиск информации о потенциальных покупателях (продавцах) и (или) заключать сделки.
Это исключение введено в отношении и льготы по НДС, и пониженных ставок по налогу на прибыль и страховым взносам. Примеры того, как это исключение должно применяться, подробно рассмотрены в письмах Минфина России от 25.02.2021 № 03‑15‑06/13084, от 18.12.2020 № 03‑07‑07/111669.
«ЭЖБ»: Что делать, если ПО получено IT-компанией в качестве вклада в ее уставный капитал?
М.Н.: В этой ситуации эта компания уже не будет считаться разработчиком ПО. Но если ПО перерабатывается ее сотрудниками и такая переработка является существенной, то можно говорить, что ПО становится разработкой самой IТ-компании. Косвенно такой вывод подтверждает Минфин России. А ясность в этом вопросе вносят свежие разъяснения Минцифры от 07.09.2021 № П11‑2‑05‑200‑38749 и от 11.10.2021 № П11‑2‑05‑200‑44970. Последние разъясняют, что понимается под выражениями «разрабатывают и реализуют разработанные ими программы для ЭВМ, базы данных» и «разработанные ею программы для ЭВМ, базы данных». Если работники организации (в рамках их трудовых или гражданско-правовых отношений) участвуют в процессах разработки (всех или некоторых (части некоторых) процессов разработки) программы для ЭВМ и базы данных, то организация может считаться разработчиком. Это условие, как указывает Минцифры, применяется также для лиц, осуществляющих создание производных произведений, представляющих собой переработку (модификацию) других программ для ЭВМ, баз данных.
«ЭЖБ»: Минцифры в упомянутых письмах разъяснило некоторые термины, которые используются в нормах о налоговых льготах в рамках «налогового маневра»? Что это за термины?
М.Н.: Как я уже сказала, не все правила в рамках налогового маневра понятны и достаточно определены. Поэтому для разъяснения и толкования норм НК РФ, имеющих отношение к налоговому маневру, при Минцифры была создана рабочая группа. На сегодняшний день опубликовано уже два разъяснения, которые определяют такие понятия, как «разработка ПО», «установка», «сопровождение», а также выражения «разрабатывают и реализуют разработанные ими программы для ЭВМ, базы данных» и «разработанные ею программы для ЭВМ, базы данных». В планах рабочей группы обратиться к определениям таких терминов, как «адаптация» и «модификация». Последние даны в ст. 1270 ГК РФ — под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык. А под адаптацией — внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Но и этих определений недостаточно, чтобы квалифицировать все многообразие деятельности, осуществляемой IT-компаниями. Поэтому более подробные разъяснения от Минцифры сейчас очень нужны компаниям.
«ЭЖБ»: Создание IT-компаний путем дробления бизнеса. Когда налоговые органы будут считать такое создание незаконным?
М.Н.: Меры поддержки равным образом должны распространяться и на вновь создаваемые IT-компании. Однако создание IT-компании в результате реорганизации (разделение, выделение), как пишут в своих письмах Минфин и ФНС (от 20.02.2021 № СД-4-3/2249@, от 09.04.2021 № СД-19-3/173@), будет исследоваться налоговыми органами в каждом отдельно взятом случае на предмет наличия признаков «дробления бизнеса», когда единственной целью этих действий является получение права на применение пониженных ставок.
В международном налоговом праве закреплен принцип, согласно которому в предоставлении льготы налогоплательщику может быть отказано, если есть основания полагать, что получение такой льготы было одной из основных целей какой-либо структуры или сделки, которые прямо или косвенно привели к этой льготе (п. 1 ст. 1 Модельной конвенции и Комментарий к ст. 29 Модельной Конвенции ОЭСР). Но есть очень важная оговорка. Если установлено, что предоставление такой льготы в этих обстоятельствах будет соответствовать целям и задачам соответствующих положений СИДН, то льгота по СИДН будет предоставлена, даже если одной из основных целей и было получение льготы.
В российском налоговом праве пока сформулированы другие правила. По ст. 54.1 НК РФ льготы не положены, если основной целью совершения сделки (операции) является неуплата (неполная уплата) налога. Обратите внимание — «основной», но не «одной из основных».
Но, несмотря на отсутствие похожей на Конвенцию оговорки в ст. 54.1 НК РФ, полагаю, что должен применяться тот же подход. Если предоставление льготы соответствует целям и задачам законодателя, то льгота должна быть предоставлена, даже если целью создания бизнеса было получение этой льготы. Иначе льготы в рамках IT-маневра не достигнут тех целей, на которые они были направлены.
Говоря о целях, давайте на них посмотрим.
На сайте Госдумы, на новостной странице о налоговом маневре, говорится о том, что цель его — это создать условия для устойчивого развития российских высокотехнологичных компаний и дополнительные стимулы для инвестиций в отрасль, создать для специалистов в сфере информационных технологий комфортные и конкурентные условия. В пояснительной записке к законопроекту была задекларирована такая цель, как установить налоговые условия для IT-бизнеса лучше, чем в таких привлекательных на сегодняшний день юрисдикциях, как индийская и ирландская. В пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменения в статью 33 ФЗ „Об обязательном пенсионном страховании в РФ“», которым был установлен льготный тариф страхового взноса в Пенсионный фонд РФ и продлен до 2023 г., упоминалось, что «продление срока действия льготного тарифа страховых взносов в ПФР в размере 8% для организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий, позволит не допустить сокращения объема создаваемой в Российской Федерации наукоемкой продукции (включая программное обеспечение (ПО)), сокращения объема экспорта ПО и прибыли, получаемой от реализации такого ПО, а также не допустить оттока ИТ-специалистов и ИТ-компаний в страны с благоприятным режимом для ИТ-отрасли».
Эти цели — инвестиции в IT-сектор и установление хороших условий для IT-специалистов — как раз и будут достигнуты, если компании станут выделять IT-подразделения в отдельные компании, пользоваться налоговыми льготами и благодаря этому инвестировать и устанавливать конкурентные зарплаты своим программистам.
Это то, как должно быть, как должны применяться льготы в отношении реорганизованных компаний. Но согласятся ли с этим ФНС, Минфин и налоговые органы на местах, вот здесь у меня есть сомнения с учетом озвученной в письмах Минфина России позиции.
Поэтому компаниям, которые выделяют, разделяют IT-подразделения в новые компании и пользуются налоговыми льготами, необходимо создавать защитные файлы на случай претензии налоговых органов, которые будут обосновывать деловые цели реорганизации и отсутствие признаков дробления.
«ЭЖБ»: Спасибо за интересное и познавательное интервью.
Беседовала Елена Букач, руководитель отдела налоговых экспертиз газеты «Экономика и жизнь»