Криптовалюта и майнинг уверенно обосновались в современных реалиях, однако, несмотря на уже длительную историю существования, новизна регулирования цифровых активов и, пожалуй, еще недостаточная урегулированность этой сферы приводят к сложностям при определении криптовалюты как предмета преступления. В уголовной практике сегодня возникает масса вопросов: куда территориально подавать заявление о хищение криптовалюты? Как оценить размер хищения? Как доказывать принадлежность криптовалюты потерпевшему? О подходах к решению этих вопросов и пойдет речь в нашем материале.
Криптовалюта и майнинг уверенно обосновались в современном мире, однако, несмотря на уже длительную историю существования, только в последние годы власти озадачились необходимостью их регулирования.
Революция признания криптовалюты в России и начала нормативного регулирования этой сферы гражданских правоотношений началась в 2018 г., как следствие так называемого хайпа ICO (привлечения инвестиций) в 2017—2018 гг. Именно тогда, в мае 2018 г., состоялось прецедентное решение Девятого арбитражного апелляционного суда, которым суд признал криптовалюту имуществом и обязал должника передать ее под контроль финансового управляющего для погашения долгов (от 15.05.2018 № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017).
На момент принятия этого решения уже рассматривался проект закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, согласно которым в марте 2019 г. в кодексе появилось понятие «цифровые права». В августе 2019 г. был принят закон о краудфандинге, который призван урегулировать процессы ICO. И только в июле 2020 г. был принят Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этим законом урегулированы порядок выпуска, учета и обращения цифровых финансовых активов, в том числе цифровой валюты, а также деятельность операторов выпуска и обмена цифровых финансовых активов.
Здесь отметим, что вопросы осуществления деятельности с цифровыми активами до принятия этого закона уже были предметом уголовно-правовой оценки. Так, 16 июля 2018 г. Свердловским районным судом г. Костромы был вынесен приговор в отношении трех обвиняемых по уголовному делу, возбужденному по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность). Обвиняемые организовали обменник криптовалюты и титульных знаков, который успешно функционировал с 2013 по 2015 г. (приговор № 1-416/2017 1-9/2018 от 16.07.2018 по делу № 1-416/2017).
В ходе следствия было установлено, что обвиняемые обращались к юристам за консультациями по вопросу легализации своего сервиса. И получили ответ о невозможности регистрации деятельности с криптовалютами. При этом им рекомендовалось зарегистрировать юрлицо и получить лицензии на осуществление операций с денежными средствами.
В приговоре суд указал, что поскольку обвиняемые не обращались в уполномоченные органы с заявлением о регистрации юридического лица и, соответственно, не получали официального отказа в такой регистрации, то ими не принималось достаточных мер, направленных на придание легитимного характера осуществлению деятельности. Также было отмечено, что осуществление переводов электронных денежных средств является банковскими операциями, однако по инициативе прокурора действия обвиняемых были переквалифицированы на ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство).
Последними законами изменения также внесены в законы о банкротстве, об исполнительном производстве, о противодействии коррупции и о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем.
Однако основное изменение в этих законах сводится к указанию, что «для целей настоящего Федерального закона цифровая валюта признается имуществом».
Новизна регулирования и, пожалуй, еще недостаточная урегулированность исследуемой сферы приводят к сложностям при определении криптовалюты как предмета преступления.
Сложности при определении криптовалюты как предмета преступления
В настоящее время правоохранители неизбежно вынуждены сталкиваться с преступлениями, совершаемыми с криптовалютой, однако зачастую просто не знают, что же с этим делать.
Фактически сложившейся можно признать только практику расследования уголовных дел о незаконном обороте наркотиков, где криптовалюта выступает средством платежа. Это, пожалуй, одни из первых приговоров, в которых фигурирует криптовалюта, и на сегодняшний день самые распространенные.
По делам линии НОН выносятся приговоры и о легализации преступных доходов, полученных в виде криптовалюты. Эту практику также можно признать сложившейся. Один из первых таких приговоров вынесен 7 февраля 2018 г. по делу № 1-14/2018.
В постановлении Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» даны разъяснения о том, что предметом легализации «могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления», которые появились в нем только в феврале 2019 г. (постановление Пленума ВС РФ от 07.07.2015 № 32 (ред. от 26.02.2019)).
В контексте исследуемой темы примечательно, что предметом легализации в соответствии с этими разъяснениями являются денежные средства, а криптовалюта выступает лишь одним из способов легализации. При этом приговоров по делам о легализации с криптовалютой, где предикатным являлось бы преступление иной категории, в настоящее время нет, по крайней мере в открытом доступе.
По уголовным делам линии НОН, даже при квалификации по совокупности с легализацией, основной упор в доказывании делается на установление фактов сбыта наркотических средств. Вопросы получения прибыли исследуются факультативно, поэтому в приговорах, как правило, получают отражение в качестве доказательств операций с криптовалютой показания свидетелей, признательные показания обвиняемых, данные о зачислении денежных средств на банковские карты, используемые обвиняемыми. В лучшем случае правоохранительными органами обнаруживаются в личных телефонах обвиняемых приложения криптокошельков, содержащие сведения о произведенных операциях.
Стали появляться единичные случаи возбуждения уголовных дел о коррупционных преступлениях, предметом которых является криптовалюта, однако и тут пока не приходится говорить о формировании практики.
В 2021 г. Вторым Западным окружным военным судом вынесен приговор по скандальному уголовному делу 2019 г. о вымогательстве сотрудниками ФСБ у обвиняемого взятки в размере около одного миллиона долларов в биткоинах. По данным сайта суда, приговор сейчас обжалуется, текста самого приговора в свободном доступе нет.
Если верить просочившейся в СМИ информации, этот приговор — очередной прецедент. Обвиняемые успели получить на свой криптокошелек четыре биткоина. Информация, позволяющая получить доступ к криптовалюте, находится на изъятой и приобщенной к материалам уголовного дела флешке. Приговором суда эти биткоины традиционно, как предмет взятки, обращены в доход государства.
Большой вопрос, как будет исполняться решение суда в данной части, однако на сегодняшний день уже стали появляться новости о намерении властей разработать нормативные механизмы для конфискации и ареста криптовалюты.
Все же, по имеющимся данным, в приведенном примере предметом взятки являются денежные средства. Криптовалюта же выступила способом передачи денежных средств и сокрытия информации о получателе.
Какой у криптовалюты статус?
Анонимность владения и транзакций является одним из главных достоинств криптовалюты, одновременно это существенно осложняет защиту и восстановление нарушенных прав потерпевших в случаях ее хищения.
По мнению аналитиков, более 50% проведенных в мире ICO являлись мошенническими схемами. До сих пор правоохранители разводят руками перед заявителями, требующими возбуждения уголовных дел о хищении у них криптовалюты. Законным аргументом для отказа в возбуждении уголовного дела признается тезис об отсутствии правового статуса криптовалюты.
Так, Петроградский районный суд, рассмотрев в июне 2020 г. уголовное дело № 1-95/2020 о вымогательстве наличных денежных средств и криптовалюты, исключил из обвинения факты вымогательства криптовалюты и взыскал в пользу потерпевшего только денежные средства, утраченные им в наличной форме. По мнению суда, криптовалюта не является предметом преступления против собственности. В связи с отсутствием правового статуса признать ее объектом гражданского права не представляется возможным, данный вид виртуальных денежных средств не подпадает ни под одну из категорий, предусмотренных ст. 128 ГК РФ, не является признанным средством платежа на территории России, законодателем отнесена к суррогатам денежных средств.
Фактически это решение состоялось за месяц до принятия закона о цифровых финансовых активах.
В ходе проведения исследования судебной практики по рассматриваемой теме в открытом доступе удалось найти один приговор по делу о хищении, предметом которого стала именно криптовалюта. Это решение было принято в феврале 2019 г. в Тамбове по делу № 1-134/2019.
Обвиняемый договорился с потерпевшим о покупке у потерпевшего примерно 0,04 биткоина, после чего имитировал СМС-сообщение о зачислении на счет потерпевшего 20 тыс. руб.
Этот приговор нельзя признать ценным для формирования правоприменительной практики, поскольку дело рассмотрено в особом порядке, а значит, вполне обоснованно можно предположить, что, помимо показаний потерпевшего и обвиняемого, а также СМС-сообщения о переводе средств, особых доказательств в деле не было. Кроме того, размер этого хищения невелик, едва ли правоохранительные органы и суды будут оглядываться на этот приговор, рассматривая материалы о крупных хищениях криптовалюты путем проведения мошеннических ICO.
Однако именно с такими историями к адвокатам все чаще обращаются потерпевшие от действий мошенников, собиравших инвестиции в криптовалюте.
Подходы к криптовалюте как предмету хищения
Работая над одним из таких кейсов, в том числе разрабатывая возможность обращения в правоохранительные органы с заявлением о совершенном преступлении, адвокаты нашего бюро столкнулись с рядом неоднозначных вопросов, обусловленных спецификой предмета хищения, для некоторых из них мы выработали определенные подходы.
Суть ситуации в следующем.
В конце 2017 г. группа людей (граждан России, это важно для обсуждаемой темы) зарегистрировала в Лондоне компанию, которая предлагала своим клиентам безрисковый пассивный доход от операций с криптовалютой. Сама компания получала доход от использования клиентами их сервиса и процент от дохода по сделкам.
Основной особенностью этой платформы рекламировалось проведение автоматического арбитража на криптовалютных биржах. Компания утверждала, что разработала алгоритм, позволяющий делать это автоматически, то есть при обнаружении программой возможности продать криптовалюту на одной бирже дороже и сразу приобрести на другой дешевле алгоритм мгновенно проводит эту цепочку операций, если таких условий на биржах нет, то операции не производятся.
При регистрации на платформе пользователем путем онлайн-согласования подписывалось лицензионное соглашение, после чего создавался личный кабинет, он же, по сути, криптокошелек.
При этом для доступа к услугам платформы пользователи приобретали токены самой платформы, которые выступали неким ключом доступа. Причем договор покупки токенов заключался с компанией, зарегистрированной на Сейшелах.
После этого пользователь зачислял на счет кошелька уже имеющуюся у него криптовалюту. Услуги по приобретению криптовалют площадка не предоставляла. Находящуюся в этом кошельке криптовалюту можно было направить в полном объеме или частично на автоматический арбитраж нажатием кнопки на сайте.
Сделки на биржах должны были осуществляться от имени компании.
Забрать свою криптовалюту можно было также нажатием кнопки, а выполнение команды должно было занимать не более суток. Отчеты о прибыли отражались в личном кабинете. Все пользователи сначала ежедневно, а потом еженедельно радостно наблюдали рост своих доходов в личных кабинетах. Кто-то забирал криптовалюту, но основной массив средств, естественно, оставался на платформе.
Но в конце 2020 г. при резком росте курса самых популярных криптовалют многие пользователи захотели забрать активы для продажи на пике. Несложно догадаться, что сделать этого они не смогли. Сначала отмалчивалась техподдержка, потом начались попытки объяснения задержек вывода средств, еще позднее без ответа остались и официальные претензии. Тишина сохраняется до сегодняшнего дня.
На самом деле никакого алгоритма не было. При направлении криптовалюты на автоматический арбитраж средства переводились на криптокошелек даже не самой компании, а ее директора. Сведения о полученном доходе отражались в личных кабинетах пользователей вручную и были выдуманы. Компания фактически действовала как классическая пирамида, поэтому первые забиравшие свои средства пользователи смогли это сделать, в том числе получив и «нарисованную» прибыль.
Первый вопрос: куда в такой ситуации территориально подавать заявление? Казалось бы, ответ прост — по месту совершения преступления. Но особенности предмета хищения делают это не столь однозначным.
По общему правилу мошенничество признается оконченным в момент, когда виновные получили реальную возможность пользоваться или распоряжаться похищенным по своему усмотрению. В приведенном примере таким моментом можно признать момент нажатия пользователем кнопки о направлении средств на автоматический арбитраж и фактическом перечислении этих средств на личный криптокошелек директора.
Эти операции производятся исключительно в сети Интернет, а потому возникает вопрос определения места выполнения описанных действий.
С одной стороны, можно говорить о физическом местонахождении потерпевшего в момент совершения соответствующих команд на сайте.
Данный подход может быть также аргументирован принципами работы криптовалютной сети. Основные криптовалюты и соответствующие сети построены на технологии блокчейн. Не вдаваясь в технические нюансы работы этой технологии, стоит обозначить, что каждый компьютер, использующий соответствующую программу, становится частью сети, этим и обеспечивается децентрализованность криптовалют. Таким образом, можно утверждать, что пользователь, являясь обладателем криптовалюты, автоматически является со своим компьютером частью сети, а значит, данные в очередной блок цепочки вносятся с использованием именно его компьютера и, соответственно, в его месте нахождения.
С другой стороны, при хищении речь идет о действиях, совершаемых на сайте компании, не являющемся частью сети криптовалюты, а лишь обслуживающем платформу. Местонахождение серверов, обеспечивающих работу сайта, нам в настоящее время не известно. При этом едва ли корректно определять местом совершения преступления место расположения сервера при осуществлении хостинга для этого сайта.
Возможен и другой подход к определению места расследования.
В соответствии со ст. 12 УК РФ, ч. 4.1 ст. 152 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, совершенных даже вне пределов России гражданами РФ или постоянно проживающими в РФ лицами без гражданства, расследуются по месту жительства или месту пребывания потерпевшего в РФ, либо по месту нахождения большинства свидетелей, либо по месту жительства или месту пребывания обвиняемого в РФ, если потерпевший проживает или пребывает вне пределов РФ.
Один из потерпевших в приведенном примере зарегистрирован в Ленинградской области, поэтому заявление о совершенном, по нашему мнению, обоснованно подавать в ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области.
Второй вопрос: как оценивать размер хищения?
Один из вариантов определения стоимости похищенной криптовалюты — установление ее стоимости на момент покупки, однако он будет объективен только в случае небольшого временного разрыва между покупкой и транзакцией, ставшей хищением. Но если криптовалюта была куплена задолго до хищения или тем более была получена путем майнинга, определять ее стоимость на момент приобретения некорректно.
В принципе сведения о курсах криптовалют есть в открытом доступе, однако они устанавливаются конкретными биржами и демонстрируют отличающиеся показатели.
Одним из вариантов решения этой проблемы может стать подход, при котором берутся сведения о курсах криптовалюты на ведущих биржах, после чего выводится среднее значение.
При использовании данных о курсах валют на бирже внимания заслуживает и вопрос: по состоянию на какой момент необходимо устанавливать курс?
Представляется, что утратил потерпевший именно те активы и тот их денежный эквивалент, который перевел в рассматриваемом случае на платформу. По делам о хищениях традиционно учитывается только прямой ущерб, упущенная выгода не принимается во внимание. Соответственно, представляется, что для расчета размера ущерба правильно использовать курс криптовалюты на момент зачисления на платформу. При зачислении несколькими переводами его необходимо определять на каждую конкретную дату.
И самый, пожалуй, главный вопрос: как же доказать, во-первых, принадлежность криптовалюты потерпевшему, во-вторых, факт распоряжения ею представителями компании по своему усмотрению?
Традиционно для криптовалют применяется так называемый открытый блокчейн, который позволяет в открытом доступе просматривать всю информацию с момента появления конкретной монеты по настоящее время.
Все записи в блокчейне анонимны, содержат данные только о номерах счетов, однако потерпевший, естественно, сообщит и готов подтвердить принадлежность ему конкретного счета. Фиксация этого, на мой взгляд, не представит особой сложности.
Таким образом мы можем выявить и счет получателя средств. А вот установить владельца этого счета уже гораздо сложнее.
Решение этой задачи может быть найдено путем работы со свидетелями, в частности поиска лиц, готовых к беседе, их убеждения дать свидетельские показания в рамках проведения доследственной проверки и в дальнейшем по уголовному делу.
Еще одним способом доказывания могут стать результаты работы по направлению адвокатских запросов на криптовалютные биржи, в частности, с целью подтверждения регистрации счетов на имя частных лиц, а не осуществления деятельности от имени компании, что противоречит условиям договора. В настоящее время ведущие биржи заботятся о своей репутации и не хотят проблем с властями, в связи с чем начинают оказывать содействие при возникновении вопросов, связанных с возможным совершением преступлений.
Кроме того, результативной может стать работа с архивными копиями сайтов с целью установления и фиксации его настроек. Например, тех, которые при нажатии пользователем кнопки отправления средств для участия в автоматическом арбитраже фактически отправляли средства на счет физического лица.
Представляется, что развитие уголовной практики в этой сфере займет длительное время, юристам и адвокатам придется столкнуться с множеством проблем и даже противодействием, однако если граждане уже обязаны уплачивать налоги со сделок с криптовалютой, криптовалюта признается предметом взятки, приняты меры к регулированию деятельности по добыче и обороту криптовалюты, то и права собственности граждан на криптовалюту должны защищаться наравне с иными правами собственности.