Глобализационные процессы не обходят и институты банкротства, так как все больше компаний сталкиваются с необходимостью учитывать иностранные юрисдикции при ведении своей деятельности. В то же время для банкротной практики разрешение проблем оспаривания сделок в рамках трансграничной деятельности тоже набирает обороты. Проблемы определения юрисдикции обособленного спора, параллельных и территориальных производств, вопросы применимого права и пр. — рассмотрим в этом материале.
Под трансграничным банкротством в широком смысле понимают ситуацию, при которой активы должника находятся в нескольких государствах или когда среди кредиторов должника есть кредиторы из страны, отличной от той, в которой осуществляется рассмотрение дела о несостоятельности.
При этом иностранный элемент в отношениях трансграничного банкротства может выражаться в следующем:
-
проживание (нахождение) кредиторов должника за границей;
-
нахождение имущества (активов) должника за границей, например недвижимого имущества должника;
-
заявление требований кредиторов о платеже на основе норм иностранного права;
-
возбуждение дела о банкротстве в отношении одного и того же должника в нескольких государствах;
-
вынесение решения о банкротстве должника, которое должно быть исполнено в иностранном государстве.
В этих отношениях иностранный элемент следует рассматривать в широком смысле, включая в него все моменты, связанные как с субъектом правоотношений (иностранный кредитор, иностранный управляющий, иностранный суд), так и с объектом (иностранное производство, нахождение активов должника за границей).
Раздел VI ч. 3 ГК РФ не содержит норм об определении права, применимого к вопросам несостоятельности, осложненной иностранным элементом.
Кроме этого, одним из основных недостатков, который можно отметить в российском законодательстве о несостоятельности, является отсутствие критерия международной подсудности при трансграничном банкротстве.
Наиболее распространенным критерием для возбуждения производств является место нахождения центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor), сокращенно COMI-стандарт, закрепленный в европейской модели регулирования трансграничного банкротства (см., например, Регламент № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского союза «О процедурах банкротства» (новая редакция)). Этот стандарт получил свою реализацию в соответствующих национальных законах как в странах — членах Евросоюза, так и вне их (Австралия, Греция, Канада, Польша, Республика Корея, Румыния, Сербия, Словения, Соединенное Королевство, Соединенные Штаты, Черногория, Япония и др.).
Как в большинстве указанных государств, так и в Российской Федерации рассмотрение дела о банкротстве составляет компетенцию государственного органа судебной власти. Сопровождение и контроль над процедурой банкротства отнесены к исключительной компетенции суда, что означает обязательное подчинение всех материально-правовых особенностей банкротства строгим правилам процессуальной формы.
Как определить обособленный спор в рамках трансграничного банкротства
В рамках дела о банкротстве, осложненного иностранным элементом, особую важность приобретают обособленные споры, которые направлены на пополнение конкурсной массы.
Традиционная доктрина несостоятельности придерживается подхода, что к таким спорам относятся: предъявление имущественных и неимущественных требований к должнику; обжалование действий и бездействия арбитражного управляющего; оспаривание сделок должника; разрешение разногласий между участниками производства; привлечение контролирующих лиц к гражданско-правовой ответственности и др.1
В настоящее время в литературе проблемы обособленных споров в трансграничном банкротстве специально не рассматриваются. На фоне возникающих в обособленных спорах проблем применимого материального и процессуального права предлагаются те или иные решения или подходы к регулированию.
Также некоторым авторами предлагаются свои варианты определения понятия трансграничного обособленного спора. Под таковым понимают «факультативное дело, осложненное иностранным элементом, требующее разрешения спора о субъективном праве, имеющее взаимную юридическую связь с процессуальным правоотношением по урегулированию несостоятельности должника, в котором с участием определенного круга субъектов (участников дела о банкротстве) устанавливается самостоятельный предмет доказывания»2.
В связи с этим они полагают, что более верной была бы концепция, при которой происходит полная концентрация всех имущественных споров в отношении банкрота в одном суде, поскольку цель такого процесса — урегулирование несостоятельности должника путем распределения конкурсной массы на массив подтвержденных требований кредиторов3.
Иными словами, обособленные споры следуют принципу vis attractive concurus, согласно которому все вопросы, связанные с банкротством, должны разрешаться судом, рассматривающим дело о банкротстве4.
Указанный принцип получил свое закрепление в новой редакции Регламента по делам о несостоятельности (Регламент № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского союза «О процедурах банкротства» (новая редакция)).
В нем указано, что «государства, на территории которых открыто производство по делу о несостоятельности... обладают юрисдикцией в отношении любых исков (заявлений), которые непосредственно вытекают из производства по делу о несостоятельности и тесно связаны с ним», например при оспаривании сделок.
Параллельные и территориальные производства
Несмотря на имеющийся четко сформулированный принцип vis attractive concurus, все равно могут возникнуть параллельные судебные разбирательства в рамках трансграничного банкротства. Причиной появления параллельных производств может быть в том числе действие доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности.
Например, доктрина территориальности предполагает такую процедуру, которая проводится почти или полностью без учета интересов иностранных процедур в отношении одного и того же должника5. Соответственно, потенциально это может влечь за собой возбуждение еще одной параллельной процедуры банкротства в другой юрисдикции.
В противовес вышеуказанному принципу предлагается система территориальных производств, которая ограничивает действие процедур по банкротству своей собственной территорией. Выходит, что если у должника активы разбросаны по всему миру, то надлежит провести в каждой отдельной стране свою процедуру банкротства, следовательно, и каждому кредитору необходимо заявить свои требования во всех странах, где открывается процесс. На деле это приводит к большим неудобствам и издержкам кредиторов. Кроме того, иностранные кредиторы вообще могут быть лишены возможности удовлетворить свои требования.
Представляется, что ВС РФ придерживается именно территориального подхода.
Такой вывод можно сделать из Определения ВС РФ от 08.10.2020 по делу № 310-ЭС20-3002, № А83-6324/2018. Городская администрация обратилась с заявлением о расторжении договора аренды земельного участка, возложении обязанности по передаче этого земельного участка и взыскании задолженности к украинской компании.
Нижестоящие суды исходили из того, что в отношении украинской компании возбуждено дело о банкротстве на территории соответствующего государства (Украины), в котором оно учреждено. Соответственно, в силу п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве все требования кредиторов по денежным обязательствам об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. Согласно разъяснениям п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее, во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.
ВС РФ не согласился с подходом нижестоящих судов, отменил их акты в соответствующей части и направил дело на новое рассмотрение в связи со следующим.
ВС РФ указал, что украинская компания арендовала земельный участок, находящийся в публичной собственности, для строительства и последующего обслуживания пансионата.
Как установили нижестоящие суды, украинская компания фактически использует недвижимое имущество пансионата, более того, в материалах дела имеются доказательства того, что украинская компания обладает иным недвижимым имуществом на территории Российской Федерации.
В связи с этим судьи ВС РФ сформулировали позицию, что осуществление должником в Российской Федерации не носящей временного характера экономической деятельности (наличие в собственности недвижимого имущества, аренда или использование на ином праве публичных земельных участков) свидетельствует об образовании предприятия должника в целях удовлетворения требований к нему в рамках юрисдикции по месту нахождения имущества и за счет такого имущества, в том числе в целях установления места неосновного производства в трансграничном банкротстве.
Несмотря на преобладание принципа vis attractive concurus, наблюдается возможность отступления от него в том случае, когда вопрос касается рассмотрения обособленного спора не в иностранном государственном суде, а в иностранном арбитраже — третейском учреждении. Здесь проблематика параллельных разбирательств очень тесно переплетается с вопросом арбитрабельности обособленных споров, рассматриваемых в рамках дела о банкротстве. При этом под арбитрабельностью в целом понимается круг споров, способных быть предметом арбитражного (третейского) разбирательства.
С чем можно столкнуться при трансграничном банкротстве?
В качестве одной из проблем, которая может быть затронута трансграничной несостоятельностью, является проблема, связанная с арбитражными оговорками в договорах, которые могут быть признаны недействительными или платежи по которым могут быть оспорены в рамках дела о банкротстве. В какой суд (арбитражный государственный или третейский) должен обратиться с иском конкурсный управляющий банкрота о взыскании задолженности со своего контрагента при наличии третейской оговорки в договоре?
Этот вопрос имеет важное процессуальное значение, от которого зависит эффективность защиты интересов должника-банкрота и конкурсных кредиторов, поскольку от выбранного решения напрямую может зависеть как возможность пополнения конкурсной массы, так и сокращение издержек.
Одновременно с этим инициация рассмотрения дела в иностранном арбитражном институте может послужить причиной для выдачи anti-suit injunction.
Так, например, в рамках дела № А56-140063/2018 о банкротстве банка конкурсный управляющий в лице АСВ обратился с заявлением об оспаривании девяти договоров на продажу облигаций, заключенных между банком и иностранной компанией (Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.01.2021 по делу № А56-140063/2018/сд. 14).
Все указанные договоры содержали арбитражную оговорку о том, что любые споры, возникающие из них, подлежат разрешению в Лондонском арбитраже. Вопреки указанной оговорке, конкурсный управляющий подал заявление об оспаривании договоров на продажу облигаций по специальным основаниям закона о банкротстве в рамках возбужденного в России дела о банкротстве.
Посчитав, что подача заявления об оспаривании сделок в рамках дела о банкротстве нарушает арбитражную оговорку, иностранная компания обратилась с ходатайством об антиисковом запрете (anti-suit injunction, ASI) в Высокий суд Лондона. Удовлетворяя это ходатайство, Лондонский суд отметил, что поданное конкурсным управляющим заявление является иском в рамках дела о банкротстве по логике как российского, так и английского права ([2020] EWHC 2483 (Comm)).
Отдельно Высокий суд Лондона отметил, что в настоящем случае отсутствует какой-либо элемент публичного порядка, который бы препятствовал признанию и исполнению решения Лондонского арбитража в России. В результате принятого антиискового запрета АСВ было вынуждено отказаться от требования о признании девяти договоров на продажу облигаций недействительными в рамках дела о банкротстве и продолжить этот контрактный спор в Лондонском арбитраже.
Вопрос применимого права
Также немалую значимость имеет вопрос, связанный с применимым правом, применяемым при рассмотрении обособленных споров об оспаривании сделок, осложненных трансграничным элементом. Вопрос о праве, применимом к недействительности сделок, относят к наиболее сложным в международном частном праве. Трудно и сегодня не согласиться с утверждением, сделанным еще в начале прошлого века, о том, что ни один из вопросов коллизии законов не запутан более, чем вопрос о праве, применимом к действительности контракта6.
В связи с множественностью оснований вопрос о применимом праве не имеет однозначного решения. В то же время в национальном законодательстве разных стран имеются существенные различия, которые могут касаться оснований признания сделок недействительными (оспоримыми и ничтожными) одновременно при существовании подобного механизма регулирования вопросов недействительности.
Различаться могут и другие аспекты пороков сделки: влияние на ее юридическую силу, результат разрешения проблемы того, какие из пороков сделки могут приводить к признанию сделки недействительной с самого начала или кому принадлежат право оспаривания и инициатива установления ничтожности7.
При оспаривании совершенных должником сделок в рамках процедуры банкротства применяется подход, в соответствии с которым закрепляется приоритет права страны, в которой проводится процедура банкротства.
Такая позиция была сформулирована Президиумом ВАС РФ в постановлении от 12.11.2013 № 10508/13 при рассмотрении дела № А40-108528/2012. К литовскому банку перешло право требования к компании по кредитному договору.
В результате ухудшения финансового положения банка правление Банка Литвы издало постановление об ограничении деятельности банка (моратории), признало этот банк неплатежеспособным и аннулировало выданную ему лицензию. Определением Вильнюсского окружного суда было возбуждено дело о банкротстве банка и назначен администратор банкротства.
Банкротящийся банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу о признании недействительной сделки по зачету встречных однородных требований, произведенной компанией на основании заявления.
При разрешении этого дела Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что пророгационное соглашение сохраняет свою юридическую силу для должника и нового кредитора. В кредитном договоре стороны избрали применимым к их взаимоотношениям российское право, в связи с этим российское право является применимым и при уступке прав требования по этому договору новому кредитору — банку (п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»).
В дальнейшем такой подход в рамках указанного дела поддержал ВС РФ (см., например, Определение ВС РФ от 10.09.2015 № 305-ЭС15-7119).
Принцип приоритета права страны, в которой проводится процедура банкротства, нашел свое отражение и в последующей правоприменительной практике (Определение ВС РФ от 07.04.2017 по делу № 309-ЭС14-923 (№ А07-12937/2012), постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2017 по делу № А40-155329/14, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.04.2015 по делу № А53-18803/2011).
В то же время некоторые авторы отмечают, что в случае, когда отсутствует законодательно закрепленная коллизионная привязка, позволяющая определить применимое при оспаривании сделки право, в судебной практике складывается противоречивая ситуация. Вопрос об определении применимого права может быть поставлен «в зависимость от наличия процедуры банкротства и оснований для признания сделки недействительной». Последнее может привести «к неопределенности относительно права, подлежащего применению к регулированию отношений сторон, вступающих в договорные правоотношения»8.
1 Подольский Ю.Д. Обособленные споры в банкротстве. — М.: Статут, — 2020. С. 9.
2 Подольский Ю.Д. Обособленные споры в трансграничном банкротстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2021. № 8. С. 57—58.
3 Глава 2, § 2.2, «Обособленные споры в банкротстве: монография» (Подольский Ю. Д.) («Статут», 2020) {КонсультантПлюс}.
4 Иванова Т.А. Институт трансграничного банкротства // Юрист. 2020. № 3. С. 24—28.
5 Долганичев В.В. Трансграничное банкротство и параллельные разбирательства // Арбитражный и гражданский процесс, 2021, № 8.
6 Beale J.H. What Law Governs the Validity of Contract // Harvard Law Review. 1909. Vol. XXIII. № 1. P. 1—11.
7 Бардина М.П. Определение права, применимого к недействительности сделок // Государство и право. 2017. № 1. С. 89.
8 Полшкова М.И. Коллизионное регулирование недействительности сделок должника при трансграничной несостоятельности // Актуальные проблемы российского права. 2021. № 1 (122).