Реформирование системы государственных закупок в 2022 г. в отношении ее участников можно разделить на две категории. К первой категории относятся те изменения, которые готовились длительное время, обсуждались в профессиональном сообществе и направлены на последовательную модернизацию закупочной сферы. Второй блок изменений обусловлен необходимостью оптимизировать закупочное законодательство под условия санкционных ограничений. Такие изменения носили экстренный характер и направлены на поддержку исполнителей государственных контрактов в условиях экономического давления со стороны западных стран. Подытожим возникающие проблемы в связи с изменениями и проанализируем их подробнее.
Изменения законодательства о госзакупках в 2022 г. обусловлены желанием упростить закупочный процесс, сделать его открытым и администрируемым при помощи перевода всего документооборота между заказчиками и исполнителями контрактов, а также антимонопольным органом в электронную форму.
Цифровизация сферы закупок: жалобы и ЕИС
Единая информационная система в сфере закупок (далее — ЕИС) в 2022 г. окончательно стала центральным звеном всего процесса государственных закупок, обеспечив полную прозрачность взаимодействия между субъектами закупочной деятельности на всех ее этапах.
Так, с начала 2022 г., если контракт заключен по итогам электронной процедуры, акты о его исполнении размещаются в электронной виде в ЕИС. Данные изменения позволяют структурировать в открытом доступе весь документооборот между контрагентами, обеспечив гражданский и государственный контроль за исполнением контракта, отразить взаимоотношения между заказчиком и исполнителем в конкретный период времени, избавить от риска представления сторонами подложных документов в ходе разбирательств в антимонопольном органе или суде, а также окончательно устранить споры относительно процедуры надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Вопрос о надлежащем порядке и способе извещения поставщика о расторжении контракта долгие годы не имел однозначного ответа, что потребовало подготовки соответствующих разъяснений Верховным судом России, а впоследствии и изменения законодательства.
Согласно ч. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления контрагента об одностороннем отказе от исполнения контракта было устранено нарушение условий контракта, которое послужило основанием для принятия соответствующего решения.
В этой связи принципиальное значение имеет дата надлежащего уведомления о расторжении контракта, от которой рассчитывается десятидневный срок, в течение которого у заказчика (поставщика) есть возможность устранить нарушения, которые привели к принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно ранее действовавшей редакции Закона № 44-ФЗ, для надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта требовалось не только разместить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС, но и направить его по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).
Исходя из буквального толкования положения закона, уведомление о расторжении контракта могло быть признано надлежащим только в случае направления решения о расторжения контракта по всем перечисленным в норме каналам связи.
В правоприменительной практике на уровне ВС РФ был закреплен правовой подход, в соответствии с которым для возникновения юридического факта в виде надлежащего уведомления о расторжении контракта достаточно доставки исполнителю сообщения об отказе от исполнения контракта с использованием любого средства связи (п. 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017).
Вступившим в июле 2022 г. изменением порядка уведомления о расторжении контракта был найден оптимальный баланс между предыдущей редакцией закона и разъяснениями Верховного суда РФ. В настоящее время решение об одностороннем расторжении контракта подписывается заказчиком (поставщиком) с использованием электронной цифровой подписи и размещается в ЕИС.
В свою очередь, опубликованное заказчиком (поставщиком) решение о расторжении контракта автоматически поступает в личный кабинет контрагента в ЕИС, что признается надлежащим уведомлением поставщика о расторжении контракта.
Похожий порядок предусмотрен теперь и для отмены не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. По новым правилам для отмены решения о расторжении контракта заказчику необходимо сформировать соответствующее извещение в ЕИС.
Законодательные новеллы, которые обязали заказчиков и поставщиков обмениваться документами с использованием ЕИС, устранили споры относительно факта получения уведомления о расторжении контракта, как и иные споры о наличии (отсутствии) претензий со стороны заказчика (исполнителя) в ходе исполнения контракта.
1. Обжалование закупок в электронном виде
Жалобы на электронные закупки по новым правилам возможно подавать только в электронном виде через ЕИС, и подача жалоб в иной форме не допускается.
Наличие права на оспаривание положений извещения об осуществлении закупки (документации закупки) зависит от соблюдения сжатых сроков обжалования (до окончания срока подачи заявок), и, если жалоба на закупку не была подготовлена заблаговременно, податель жалобы будет лишен возможности оспорить торги в случае технических сбоев в ЕИС или проведения регламентных работ системы.
В этой связи сохранение старого способа подачи жалоб на закупку, путем направления жалобы на электронную почту антимонопольного органа, в качестве альтернативы (при условии подтверждения отсутствия функциональной возможности подачи жалобы через ЕИС) позволило бы гарантировать защиту прав потенциальных участников закупок.
2. Автоматизация процесса подачи документов
Для упрощения подачи заявок для участия в торгах данная процедура была усовершенствована путем отказа от бесполезного дублирования общей информации (наименование юридического лица, юридический адрес, адрес электронной почты, телефон, ИНН, выписка из ЕГРЮЛ (ЕГРИП), декларации о принадлежности организаций к специальным субъектам), которая ранее представлялась в составе заявки. Такие информация и документы по новым правилам направляются заказчику оператором электронной площадки посредством информационного взаимодействия с ЕИС.
На практике значительное число заявок отклонялось заказчиками в связи с отсутствием в их составе поименованных документов, а у антимонопольного органа при оспаривании действий заказчиков по данному основанию складывалась противоречивая практика относительно правомерности такого поведения.
При рассмотрении некоторых жалоб антимонопольный орган указывал, что предоставление заказчику справочной информации (наименование, место нахождения, почтовый адрес, фамилия, имя, паспортные данные, ИНН) обеспечивается оператором электронной площадки, в том числе путем информационного взаимодействия с государственными информационными системами, и оснований для отклонения участника ввиду предоставления такой информации нет (решения Санкт-Петербургского УФАС России от 23.03.2020 по делу № 44-1640/20, Сахалинского УФАС России от 01.03.2019 по делу № 065‑06‑106‑23/2019).
В других делах антимонопольный орган признавал, что отсутствие во второй части заявки ИНН лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника закупки, учредителя, выступает законным основанием для отклонения заявки участника (решения Якутского УФАС России от 14.05.2021 по делу № 014/06/59-844/2021, Дагестанского УФАС России от 12.07.2017 № 1321, Владимирского УФАС России от 23.12.2016 по делу № Г1002-04/2016).
Вышеуказанные изменения позволяют исключить отклонение заявок участников по формальным основаниям, в связи с отсутствием в составе заявки документов, которые заказчик и ранее имел возможность получить у электронной площадки.
3. Изменение круга субъектов, управомоченных подавать жалобы на закупки свыше 20 млн руб.
С 2022 г., если в извещении (закупочной документации) установлены требования о наличии у участника закупки опыта, соответствующего предмету торгов, для рассмотрения жалобы на такую закупку необходимо предоставить в антимонопольный орган подтверждение исполнения контракта или договора в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), стоимость и срок исполненных обязательств по которым отвечает требованиям закупки.
Данные изменения были направлены на отказ от безосновательного приостановления закупок на время проведения антимонопольным органом проверки и принятия решения по делу по жалобам тех лиц, которые не имеют возможности участвовать в закупке, а следовательно, чьи права не могут быть затронуты положениями извещения (закупочной документации).
При этом жалобы таких лиц на проводимую закупку не остаются без реакции контрольных органов, а рассматриваются антимонопольной службой в соответствии с Законом о порядке рассмотрения обращения граждан РФ1 и становятся основанием для проведения внеплановых проверок.
4. Новые требования к участникам крупных закупок
С января 2022 г., если при проведении конкурентной закупки начальная (максимальная) цена контракта составляет 20 млн руб. и более, заказчик устанавливает дополнительное требование об исполнении участником закупки в течение трех лет до даты подачи заявки контракта или договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ, соответствующего предмету закупки (так называемая универсальная предквалификация). Стоимость исполненных обязательств по такому контракту (договору) должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
Такое изменение отсеивает неопытных участников закупок от получения дорогостоящих контрактов и связано со стремлением выявлять по результатам торгов исполнителей, которые обладают подтвержденной квалификацией.
Вместе с тем остается спорной формулировка требования закона, не допускающая подтверждения наличия опыта исполнения контракта, соответствующего предмету закупки на основании договоров гражданско-правового характера.
Опыт, полученный поставщиками в ходе исполнения гражданско-правового договора, аналогичен опыту исполнения контрактов (договоров), заключенных на основании Закона № 44-ФЗ (Закона № 223-ФЗ), и с учетом презумпции добросовестности участников гражданского оборота (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также возможности осуществить проверку достоверности указанных участниками закупок сведений следует рассматривать невозможность потенциальных участников подтвердить квалификацию на основании гражданско-правовых договоров в качестве неоправданного ограничения, которое приводит к снижению конкуренции на торгах.
Кроме того, согласно разъяснениям Минфина России относительно рассматриваемого положения закона подтверждением соответствия участника закупки дополнительному требованию (универсальной предквалификации — прим. автора) является один контракт, заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, или один договор, заключенный в соответствии с Законом № 223-ФЗ, стоимость исполненных обязательств по которому составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (письмо Минфина России от 01.09.2022 № 24‑06‑06/85201)
Данное требование закона не позволяет принять участие в торгах поставщикам, добросовестно исполнившим несколько контрактов (договоров), суммарная стоимость которых соответствует условиям универсальной предквалификации, что также безосновательно ограничивает возможность участия в торгах квалифицированных поставщиков.
В сложившейся экономической ситуации требование к участникам закупок о наличии опыта исполнения контрактов (договоров) приводит к еще большему снижению конкуренции на торгах, и «монополизации» крупными игроками сферы госзакупок, и, как следствие, отсутствию экономии бюджетных средств по итогам проведения конкурентных процедур.
Исходя из этого, в целях увеличения уровня конкуренции положение об универсальной квалификации требует доработки в части предоставления потенциальным участникам закупок права подтверждать наличие необходимой квалификации на основании нескольких контрактов (договоров), в том числе гражданско-правового характера.
Антисанкционные изменения
В целях смягчения последствий введения экономических санкций западными странами были разработаны поправки в закон и подзаконные акты, направленные на поддержку исполнителей государственных контрактов, такие как возможность изменения существенных условий госконтрактов по соглашению сторон на основании решения Правительства РФ, региональных или местных органов власти, отказ от взыскания неустоек в отношении поставщиков, расширение оснований для отказа от включения в реестр недобросовестных поставщиков и т.д.
1. Правомочие на изменение существенных условий контрактов
Базовым принципом законодательства о государственных закупках на протяжении долгих лет был строгий запрет, адресованный сторонам контракта изменять его существенные условия по соглашению сторон (за исключением возможности увеличения (уменьшения) количества товара, работ (услуг) с пропорциональным изменением цены контракта, но не более чем на 10%).
Вместе с тем в связи с введением западными странами экономических санкций в отношении России и отказом иностранных компаний от поставок товаров и сотрудничества были приняты внеочередные изменения законодательства, которые позволяют сторонам госконтракта оптимизировать его условия под текущие обстоятельства.
Так, в соответствии с ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ по соглашению сторон и на основании решения Правительства РФ, высшего исполнительного органа региона или местной администрации допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 01.01.2023, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.
При этом надо отметить, что внесение изменений в существенные условия государственного контракта обусловлено не только волеизъявлением заказчика и поставщика и получением решения органа исполнительной власти соответствующего уровня, но и наличием у доведенных лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.
Надо отметить, что в настоящее время отсутствуют официальные разъяснения механизма инициирования заказчиками процедуры рассмотрения вопроса об увеличении лимита бюджетных средств в целях изменения существенных условий контракта.
В то же время отсутствие бюджетных средств для увеличения цены контракта может стать серьезным препятствием для широкого применения рассматриваемой нормы.
2. Право на внесение изменений в существенные условия строительных контрактов
Принятые Правительством РФ изменения затронули в том числе строительную отрасль, которой потребовалось новое правовое регулирования для изменения цены и порядка исполнения контракта в связи отсутствием возможности закупить часть строительных материалов, а также компенсировать их удорожание.
После введения экономических санкций Правительство РФ пошло на радикальные для института государственных закупок шаги и приняло постановление Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия» (далее — Постановление № 680), согласно которому при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 г. допускаются изменения существенных условий контракта.
Так, в строительных контрактах на основании Постановления № 680 разрешили изменять срок их исполнения, объем и виды работ, строительные ресурсы на аналоги, отдельные этапы исполнения контракта, порядок приемки и оплаты отдельных этапов и результатов работ, устанавливать условие о выплате аванса или изменять его размер.
Согласно п. 2 Постановления № 680 изменения существенных условий контракта, в том числе влекущие увеличение цены контракта более чем на 30%, могут быть внесены в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения соответствующего контракта. Однако правового механизма увеличения заказчиками лимита бюджетных средства Постановление № 680 не содержит.
В свою очередь, по смыслу положений ст. 217, 219 Бюджетного кодекса Российской Федерации от 31.07.98 № 145-ФЗ при возникновении потребности в оплате расходов, на которые не выделены лимиты бюджетных обязательств либо объема доведенных лимитов не достаточно, у получателя бюджетных средств есть право направить распорядителю средств бюджетную заявку об увеличении лимитов бюджетных обязательств по одной статье бюджетной классификации за счет уменьшения лимитов бюджетных обязательств по другой статье бюджетной классификации. Данный подход нашел свое отражение, например, в постановлении ВС РФ от 07.10.2016 № 304-АД16-12484.
В то же время на сегодняшний день официальные разъяснения, касающиеся порядка применения Постановления № 680 и п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, отсутствуют и практика применения данных положений не сформирована, что может объясняться нежеланием заказчиков брать на себя риски проведения в отношении них проверок контрольных органов и привлечения к ответственности за нецелевое расходование бюджетных средств.
По результатам анализа информации из ЕИС, связанной с внесением изменений в контракты, заказчики зачастую ссылаются на положения Постановления № 680 только при изменении существенных условий контракта в части авансирования.
Учитывая изложенное, приведенные положения Постановления № 680 в настоящее время позволяют заказчикам при наличии лимитов бюджетных обязательств изменить цену контракта на размер возросших затрат без дополнительного согласования с органами государственной власти.
3. Замена товаров на аналоги
Одним из последствий введения экономических санкций стал отказ иностранных производителей (дистрибьюторов) от поставок товаров, предусмотренных условиями контрактов. В сложившихся обстоятельствах для удовлетворения потребности государства в товарах (работах, услугах) приемка исполненных по контрактам обязательств требует более гибкого подхода.
Так, согласно ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
На практике указанное положение толкуется заказчиками однозначно, как требование предоставлять на замену товары с более высокими характеристиками, что в настоящее время зачастую нереализуемо исполнителями контракта в связи с отказом зарубежных поставщиков от сотрудничества.
При этом Законом № 44-ФЗ не регламентированы конкретные параметры качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), являющихся улучшенными по сравнению с качеством, техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (разъяснения Минфина России от 13.12.2019 № 24-03-07/97747, от 17.02.2020 № 24-03-08/10935).
В то же время согласно судебной практике критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик товаров, выполнения работ, оказания услуг Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставщику (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работ или оказания услуг. При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.2020 № Ф06-59460/2020 по делу № А06-4898/2019).
В настоящий период времени потребность заказчиков ограничена теми товарами, которые доступны к поставке на территорию России. Заказчик не сможет получить продукцию, которая попала под экономические санкции и не поставляется в Россию, даже в случае, если расторгнет действующий контракт и проведет повторную закупочную процедуру.
В связи с тем, что разъяснения Минфина России и судебная практика исходят из потребности заказчика при определении улучшенных характеристик заменителя товаров, предусмотренных контрактом, поставщик вправе направить заказчику предложение о необходимости замены товаров на продукцию со схожими характеристиками, приложив подробное техническое обоснование ее соответствия потребностям заказчика, а последний вправе согласовать изменение предусмотренных контрактом характеристик товаров, учитывая невозможность поставки иных товаров, а также соответствие (оптимальность характеристик) предлагаемого товара своим потребностям.
Расширение оснований для отказа от применения мер публично-правовой ответственности
После введения экономических санкций Министерство финансов РФ подготовило разъяснения относительно случаев недопустимости включения исполнителя по контракту в реестр недобросовестных поставщиков (информационное письмо Минфина России от 08.04.2022 № 24-01-09/29768 «О направлении информации о применении постановления Правительства Российской Федерации от 21 марта 2022 г. № 417»).
Согласно указанным разъяснениям, если по результатам рассмотрения обращения заказчика будет установлено, что надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, информация о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.
В частности, в соответствии с подп. «в» п. 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078, к таким обстоятельствам непреодолимой силы относится введение:
-
политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц;
-
иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера.
В указанном письме особо подчеркивается, что, если введение санкций повлекло невозможность исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта и, как следствие, расторжение с ним контракта и направление заказчиком в уполномоченный орган обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков, представляется целесообразным такому поставщику (подрядчику, исполнителю) с целью обеспечения защиты своих прав и законных интересов принять участие в заседании комиссии уполномоченного органа с представлением информации и документов, подтверждающих, что исполнение контракта оказалось невозможным в связи с введением санкций2.
Указанные действия позволят поставщику (подрядчику) подтвердить свое добросовестное поведение на комиссии антимонопольного органа и минимизировать риск включение в реестр недобросовестных поставщиков.
В свою очередь, анализ правоприменительной практики показывает, что антимонопольный орган систематически руководствуется указанными разъяснениями Министерства финансов РФ при принятии решения о невключении в реестр недобросовестных поставщиков.
Резюме
Сфера государственных закупок в 2022 г. столкнулась с беспрецедентными вызовами, которые потребовали адаптировать систему под новые условия. Антисанкционные изменения законодательства о закупках стали своевременными и актуальными, но их практическая польза зависит от активного поведения сторон контрактных обязательств.
1 Федеральный закон «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 02.05.2006 № 59-ФЗ.
2 К таким информации и документам могут быть отнесены любые информация и документы, содержание которых позволяет определить причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью надлежащего исполнения контракта (то есть последовательно развивающиеся события между введением таких санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта).