Творческая индустрия, как и любая другая отрасль экономики, подвергается серьезным изменениям из-за текущей обстановки в мире. В марте 2022 г. под влиянием экономических санкций и иных причин ряд крупнейших киностудий и стриминговых сервисов заявили о приостановлении деятельности на территории Российской Федерации. Кинотеатры лишились колоссального объема выручки, а пользователи вынуждены искать новые платформы для просмотра фильмов и прослушивания музыки. В связи с этим в отдельных случаях остается актуальной проблема защиты авторских прав. Рассмотрим, как судебная практика смотрит на разрешение этого вопроса относительно правомерного использования чужого музыкального произведения.
Законодатель стремится уравнять баланс сил, нивелировать негативные последствия для компаний и граждан — был разработан законопроект о принудительном лицензировании объектов авторского права и смежных прав1, но он был возвращен автору и не рассматривался Государственной Думой.
Разгневанные пользователи также остаются начеку: в московский суд был подан ряд коллективных исков к стриминговому сервису. Заявители считают, что односторонний отказ сервиса от исполнения обязательств нарушает права российских пользователей (см., например, дело № 33-50738/20222).
В нынешних реалиях возникают закономерные вопросы: а можно ли сейчас использовать произведения иностранных правообладателей? И как это сделать, не нарушая прав? Особенно актуальны эти вопросы в российской музыкальной индустрии, где, как известно, зачастую используют элементы зарубежных музыкальных произведений.
К примеру, бывало ли такое, что, прогуливаясь по торговому центру, вы слышите очень знакомую композицию, но не можете вспомнить ее название? Казалось бы, это новый хит, но вас не покидает ощущение, что где-то раньше вы это уже слышали? Что же это такое: дежавю или какое-то другое когнитивное искажение?
Возможно, вы просто попались на уловку музыкальных продюсеров: использование семплов старых хитов, чтобы сыграть на ностальгических чувствах. В этой статье мы разберем, что такое семплирование с точки зрения права и как, используя чьи-либо семплы, не «нарваться» на выплату компенсации правообладателю.
Простыми словами: что такое семплирование?
Российское законодательство не дает определения этому термину, но мы попробуем разобраться, что же это такое с практической точки зрения. Если говорить простыми словами, то семплирование — это использование части одной звуковой записи (именно их называют семплами) в другой звуковой записи.
Мы намеренно используем термин «звуковая запись», потому что семплом может быть как узнаваемая часть музыкального произведения (об этом поговорим дальше), так и, например, звук закрытия автомобильных дверей.
Несмотря на то что такие «нестандартные» семплы чаще всего используются для привлечения внимания к талантам исполнителя (в том числе в креативном использовании семплов), большинство семплов используются для того, чтобы дать новому произведению возможность стать более популярным, поскольку чаще всего при семплировании из «старшего» произведения вычленяется наиболее запоминающийся фрагмент, который, как правило, без существенных изменений повторяется на протяжении всей композиции.
С одной стороны, семплирование позволяет привлечь внимание не только к «новому», но и к оригинальному произведению, с другой стороны, бесконтрольное использование частей оригинального произведения таит в себе риск утраты семплом его связи с оригинальным произведением.
От чего зависит успех в защите прав автора
В ряде случаев создатели популярных семплов — авторы не получают денег за их использование. Означает ли это, что семплы можно законно использовать без согласия их правообладателя? Попробуем разобраться на примере.
Предположим, что сейчас где-то в России существует некая группа, которая создала хит, понравившийся не только слушателям, но и другим исполнителям, что привело к активному использованию семплов из этого хита в музыкальных произведениях других лиц. Сможет ли эта группа защитить свои права?
Ответ на этот вопрос зависит от ряда обстоятельств. Дело в том, что согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектом авторских прав являются «музыкальные произведения с текстом или без текста», то есть музыкальный трек в его полном объеме. Согласно п. 7 этой же статьи правовая охрана части произведения допускается в том случае, если эта часть по своему характеру может быть признана самостоятельным результатом творческого труда автора и выражена в какой-либо объективной форме (например, в виде файла из программы для создания музыки).
Важно отметить, что ВС РФ в своих разъяснениях3 дополнил критерии, приведенные в вышеуказанной статье: по его мнению, для охраны части произведения необходимо, чтобы они не только «могли быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме», но и одновременно с этим «сохраняли свою узнаваемость как часть конкретного произведения при использовании отдельно от всего произведения в целом».
Поскольку нашей вымышленной группе играет на руку презумпция творчества (ВС РФ также отмечает, что «пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом»4), то при условии того, что их музыка была записана, для защиты своих прав на семплы группе останется доказать, что они сохранили свою узнаваемость как часть их музыкального произведения. При этом с учетом позиции ВС РФ в том случае, если при рассмотрении дела суд не сможет сделать однозначный вывод, что использованный нарушителем семпл сохранил свою узнаваемость, в удовлетворении требований должно быть отказано.
При этом, на наш взгляд, если группе не удастся доказать узнаваемость используемого другим лицом отрывка музыкального произведения, это не значит, что такое заимствование изначально было законным и допустимым. В данном случае мы лишь сталкиваемся с проблемой доказывания правообладателем факта использования его произведения. Однако это не должно восприниматься как побуждение к возможности любыми третьими лицами использовать без согласия части произведений, надеясь на то, что правообладатель не сможет доказать их характер узнаваемости.
К сожалению, имеющейся российской судебной практики недостаточно, чтобы точно сообщить, какие именно доказательства требуются для обоснования связи семпла и оригинального произведения. В связи с этим предлагаем обратиться к делу, которое существенно повлияло на вопросы семплирования в ЕС.
История начиналась стандартно: в 1997 г. два лица написали музыкальную часть трека для певицы, где в качестве основы использовали повторяющийся на протяжении всего трека двухсекундный семпл из композиции немецкой группы. Этот немецкий коллектив посчитал, что заповедь «не укради» распространяется и на семплы, в связи с чем еще в 1999 г. обратился в суд с требованием о прекращении нарушения права на фонограмму своего трека, выплате компенсации, изъятии и уничтожении всех записей спорного трека.
Более двадцати лет это дело «ходило» по судам Германии: оно даже дошло до Конституционного суда Германии, который отменил нижестоящие решения и направил дело на пересмотр, посчитав, что запрет использования семпла немецкой группы «практически исключит создание музыкальных произведений в определенном стиле». При пересмотре дела немецкий суд обратился с запросом в Европейский суд справедливости (European court of Justice, ECJ) за разъяснением: является ли, по мнению ECJ, включение семпла в фонограмму без согласия правообладателя старой фонограммы (с учетом Директив ЕС об авторском праве и смежных правах) нарушением исключительных прав?
По мнению ECJ, поскольку правообладатели фонограмм обладают исключительным правом разрешать или запрещать полное или частичное воспроизведение своих фонограмм, то воспроизведение пользователем семпла, взятого из фонограммы, даже очень короткого, должно рассматриваться как «частичное» воспроизведение и такое воспроизведение может нарушать исключительные права производителя фонограммы5.
Тем не менее Европейский суд справедливости отметил, что, когда пользователь, пользуясь свободой творчества, берет семпл из фонограммы с целью его воплощения в измененном, «неузнаваемом на слух» виде в другой фонограмме, его действия не нарушают исключительные права производителя оригинальной фонограммы.
Однако даже в том случае, если из семпла «на слух» можно распознать оригинальное произведение, это не всегда будет нарушать исключительные права производителя «оригинальной» фонограммы: ECJ полагает, что «использование семпла, взятого из фонограммы, позволяющее идентифицировать произведение, из которого этот образец взят, может при определенных условиях приравниваться к цитате, в частности, при условии, что такое использование направлено на вступление в „диалог“ с рассматриваемой работой».
Таким образом, хоть решение Европейского суда справедливости и добавило ясности в ситуацию с семплированием, оно породило и новое для практики судов стран — членов ЕС оценочное понятие — «узнаваемость» семпла. Несмотря на то что в деле немецкой группы этот вопрос уже предрешен — семпл может распознать любой, кто послушает две песни последовательно, в других случаях вопрос применения данного критерия может быть не таким очевидным, в связи с чем использование видоизменных семплов может быть рискованным.
Из данного решения ECJ становится ясно, что для использования семплов из музыкальных произведений других лиц необходимо получение на это предварительного согласия, что во многом соотносится с нормами ГК РФ, регулирующими общие положения об исключительных правах обладателя результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1229 ГК РФ).
Как законно использовать семпл из произведения?
Тем не менее остается открытым вопрос: если согласие правообладателя получить не удается (к примеру, если правообладатель находится в недружественной стране и получение согласия осложнено действующими санкционными ограничениями), есть ли какой-либо законный способ использовать семпл из его произведения?
Поскольку по общему правилу использование произведения без согласия правообладателя не допускается, законодатель устанавливает закрытый перечень случаев, когда это допустимо: эти случаи перечислены в ст. 1273—1279 ГК РФ. На наш взгляд, из всех перечисленных случаев для целей семплирования без согласия правообладателя существует возможность ссылаться на такие способы свободного использования, как цитирование (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ) и использование произведения в целях музыкальной пародии (п. 4 этой же статьи).
Цитирование
Хотя чаще всего под объектом цитирования понимается использование фрагментов литературных произведений или выступлений известных лиц, правоприменительная практика исходит из того, что цитировать можно любые объекты авторского права: сначала эта позиция была озвучена на уровне решения по конкретному делу (дело № А40‑142345/20156, в котором ВС РФ признал допустимым цитирование фотографий), а затем нашла свое закрепление на уровне разъяснений судебной практики (Постановление Пленума № 10).
Однако не стоит забывать: чтобы цитирование было правомерным, необходимо в обязательном порядке указать имя автора, произведение которого используется, а также источник заимствования.
Несмотря на допустимость цитирования музыкальных произведений, в судебной практике достаточно мало дел, где в качестве аргумента использовалась ссылка именно на цитирование: в 2012 г. ВС РФ согласился с доводом о том, что цитаты из песен использованы в агитационном материале в объеме, оправданном для цитирования, с указанием автора и музыкального коллектива, которым произведение исполнялось, что является правомерным и не нарушает законодательство об интеллектуальной собственности (Определение ВС РФ от 13.10.2012 № 29-АПГ12-4).
Еще один пример законного цитирования: суд установил, что использование в передаче фрагментов из видеоклипов музыкальной группы является правомерным. Суд указал, что «фрагменты спорных видеоклипов были процитированы в выпуске телепередачи „<…>“ именно в информационных целях. Во-первых, была показана операторская работа <…>, то есть телезрителям была сообщена информация о том, автором каких работ он являлся при жизни, а во-вторых, телезрителям напомнили о творчестве группы „<…>“, в состав которой, по сути, и входил <…>, смерти которого и была посвящена телепередача», в связи с чем отказал в удовлетворении иска (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2021 № 09АП-72777/2021-ГК по делу № А40-130953/2021).
Исходя из этого, на наш взгляд, семпл можно будет использовать без согласия правообладателя в качестве цитаты, если:
- произведение имеет социальную, полемическую или критическую направленность;
-
в информации, сопровождающей музыкальное произведение с семплом, указана информация об авторе семплируемого произведения и источнике заимствования;
-
семпл не используется на протяжении всего произведения, а занимает лишь незначительную его часть и используется для иллюстрации какой-либо темы.
Здесь же хочется оговориться о распространенном мифе про «правило семи секунд»: считается, что использование результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя является законным, если продолжительность его использования не превышает семи секунд. У данного мифа есть множество разновидностей: «правило пяти секунд», «правило двенадцати секунд» и много других. Все они являются ложными. ГК РФ не устанавливает минимальную продолжительность «допустимого» использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя — любое использование без согласия правообладателя является незаконным, если только такое использование не подпадает под исключения, установленные самим ГК РФ.
Судебная практика подтверждает отсутствие данного мифического правила. В частности, в споре между индивидуальным предпринимателем и обществом суды установили, что общество использовало фрагменты видеоролика истца в нескольких материалах. Несмотря на то что фрагменты видеоролика истца использовались в небольшом объеме (от двух до шести секунд), такое использование было произведено без согласия правообладателя, в связи с чем суд удовлетворил требования индивидуального предпринимателя и взыскал с общества компенсацию в размере 15 432 руб. (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу № А40-322914/19‑15‑2292)7.
Пародия
Пункт 4 ст. 1274 ГК РФ устанавливает, что создание и использование произведения в жанре музыкальной пародии допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.
Поскольку законодатель не раскрывает, что именно он понимает под словом «пародия», судебная практика чаще всего использует определение из словаря литературоведческих терминов, например: «Пародия — произведение искусства, имеющее целью создание у читателя (зрителя, слушателя) комического эффекта за счет намеренного повторения уникальных черт другого, обычно широко известного, произведения в специально измененной форме (Словарь литературоведческих терминов / Ред.-сост.: Л.И. Тимофеев и С.В. Тураев. — М.: „Просвещение“, 1974. — С. 259—260. — 509 с.)»8.
Судебная практика по вопросам пародии не является обширной, однако несколько интересных примеров найдется: в частности, в 2021 г. суд признал, что использование музыкальной части песни в программе является правомерным, поскольку «песня „<…>“ не может являться частушкой по стилистике воспроизведения, а является пародией, поскольку при создании указанной пародии была сохранена мелодия оригинальной песни, при этом изменен полностью текст; указанное также явствует как из характера телефильма „<…>“, так и из содержания измененного текста песни и манеры ее исполнения, а потому не ограничено законодателем к созданию и использованию и свидетельствует об отсутствии оснований для признания прав истца нарушенными» (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22.04.2021 № 88-8728/2021 по делу № 2-3629/2020).
Еще одно интересное дело рассматривалось в 2020 г.: тогда в телепередаче певица исполнила песню — один из хитов 90-х, которым прославилась другая исполнительница. По мнению истца, певица нарушила исключительные права на данное произведение, а также «право на сценический образ „блондинки с гитарой“», что послужило поводом для иска в отношении <…> канала о признании данных действий незаконными, а также о взыскании компенсации в размере 35 млн руб.
Суд, отказывая в удовлетворении требований, указал, что исполнение певицей спорного произведения в телепередаче является пародией, поскольку песня была исполнена в той манере, в которой обычно исполняет свой репертуар эта певица. По мнению суда, на то, что исполнение носит пародийный характер, указывает предоставленное истцом заключение специалиста, согласно которому, учитывая «надрывную» манеру исполнения, «пародийный» эффект только усиливается, создавая имитацию «непрофессионального» пения исполнителя.
Также суд при вынесении отказного решения учел и то, что телепередача (ее спецвыпуск) является информационной с элементами пародии (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.12.2020 по делу № 88-23981/2020).
На основе указанных дел можно сделать вывод о том, что использование произведения в качестве пародии — достаточно специфическое основание для освобождения от обязанности получать согласие правообладателя, в котором достаточно сложно вывести какие-то общие рекомендации. Тем не менее, на наш взгляд, использование данного основания для семплирования возможно при следующих условиях:
-
семпл используется для создания комического эффекта;
-
семпл не полностью повторяет оригинальное произведение: необходимо, чтобы он был каким-либо образом изменен (например, изменение скорости, инструмента, на котором исполняется мелодия, и т.д.);
Несмотря на то что п. 4 ст. 1275 ГК РФ не предусматривает обязанность указывать автора оригинального произведения, мы рекомендуем делать это для того, чтобы у автора оригинального произведения не возникло дополнительного повода для претензий.
Резюме
Таким образом, существуют варианты использования семплов без согласия правообладателей оригинальных произведений, однако, на наш взгляд, ситуации, в которых они могут быть применимы, не покрывают все возможные способы использования семплов. В связи с этим, на наш взгляд, чтобы максимально обезопасить себя при использовании семплов, необходимо получить на это согласие правообладателя.
Мы надеемся, что при помощи наших рекомендаций у вас получится использовать семплы других исполнителей без каких-либо негативных последствий.
1 https://sozd.duma.gov.ru/bill/184016-8.
2 https://mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/14343550-748d-11ed-b67e-355244b4e99f.
3 Пункт 81 постановления Пленума ВC РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление Пленума № 10.
4 Там же, п. 80.
5 Пресс-релиз ECJ по данному делу доступен по ссылке: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-07/cp190098en.pdf, полное решение доступно по ссылке: https://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-476/17.
6 Определение ВС РФ от 25.04.2017 № 305-ЭС16-18302 по делу № А40‑142345/2015.
7 В дальнейшем решение было поддержано вышестоящими судебными инстанциями, в том числе Судом по интеллектуальным правам.
8 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2021 № 09АП-5666/2021-ГК по делу № А40-292605/2019.