Организация международного бизнеса с офшорными элементами по-прежнему остается одновременно вопросом возможностей и рисков. Деофшоризация и оптимизация бизнес-модели, санкции и дружественные юрисдикции, текущие особенности выхода на зарубежные рынки — эти и другие вопросы обсуждаем сегодня с независимым экспертом, заместителем генерального директора по финансовым вопросам ООО «Прайм спорт рус» Вероникой Диденко.
«ЭЖ»: Почему структурирование частного бизнеса через офшоры до сих пор актуально, несмотря на высокий риск признания подобных схем уклонением от уплаты налогов в стране ведения реального бизнеса?
В.Д.: Конечно, сегодня задействование офшорных зон должно быть более обоснованно, а налоговая выгода не должна быть определяющей основной целью. Чаще всего использование иностранной компании необходимо для ведения международного бизнеса, а в свете санкционного давления — это еще и вопросы престижа, скорости, удобства. И для решения данных задач, как правило, владельцы среднего и крупного частного бизнеса предъявляют к юридической структуре такие требования, как:
1) безопасность и конфиденциальность: структура должна обеспечивать максимально возможную защиту активов, а также интересов бенефициаров группы компаний (в том числе с точки зрения рисков утраты контроля над активами, конфиденциальности владения активами, рисков субсидиарной ответственности, баланса интересов собственников);
2) эффективность владения и управления: структура должна быть простой и прозрачной для бизнес-партнеров и инвесторов, но в то же время должна обеспечивать нормальное функционирование бизнеса и достаточное разделение юридических рисков;
3) операционная эффективность: структура должна минимизировать воздействие внешних негативных факторов, препятствующих ведению всей деятельности либо осуществлению контроля над бизнесом в целом. Также должна обеспечиваться оптимальная схема контроля процессов и менеджмента Группы;
4) административная и налоговая эффективность внутригрупповых операций;
5) обеспечение создания предпосылок для будущего роста Группы (масштабируемость модели бизнеса).
«ЭЖ»: Какие дружественные юрисдикции для ведения бизнеса с Россией наиболее популярны на текущий момент для целей владения активами и торгово-посреднической деятельности?
В.Д.: Заметен тренд, что при необходимости релокации или редомициляции бизнеса чаще всего выбирают Армению, Казахстан, Турцию, Грузию, Сербию, ОАЭ. При этом сравнительный анализ налогов дружественных юрисдикций показывает, что по-прежнему сохраняется возможность обоснованного использования низконалоговых или безналоговых офшоров с территориальным принципом налогообложения, например свободные зоны: ОАЭ, Гонконг, Сингапур. И при необходимости сочетания трейдинговой деятельности и управления активами (с получением прибыли), как правило, регистрируют две отдельные организации в одном или разных офшорах — холдинговую компанию (исключительно владения) и трейдинговую компанию для роли посредника между иностранными поставщиками и российской частью бизнеса. При этом холдинговая компания также осуществляет и владение торговым посредником. Обе вышеуказанные функции иностранных компаний (владение и торговое посредничество) должны приводить к накоплению прибыли на уровне холдинговой компании:
1) в виде пассивной прибыли от российской части бизнеса;
2) в виде ценовой разницы при осуществлении закупок у иностранных поставщиков, что создает необходимость анализа налоговых последствий движения капитала.
«ЭЖ»: В части владения товарными знаками и их международной регистрацией какие могут быть рекомендации?
В.Д.: Товарный знак как объект интеллектуальной собственности обладает критерием территориальности. Это означает, что товарные знаки действуют на территории того государства, в котором им предоставлена правовая охрана.
Если компания планирует осуществлять деятельность на территории других государств, тогда ей необходимо зарегистрировать товарные знаки в том числе и в тех государствах. Если деятельность на территории России больше не планируется, от имеющихся товарных знаков можно:
а) официально отказаться;
б) произвести их отчуждение на иное лицо;
в) прекратить использование без какого-либо оформления.
Термин «международная регистрация» в отношении товарных знаков используется для цели описания процедуры подачи заявки на регистрацию товарных знаков. Критерий «международности» в данном случае обозначает возможность подать одну международную заявку на регистрацию товарного знака в национальное ведомство и запросить предоставить правовую охрану на территории ряда отмеченных стран. При этом если по данной заявке товарному знаку будет предоставлена правовая охрана, то на территории каждого государства в отдельности. То есть — территориальный признак сохраняется в любом случае. Кстати, патенты, как и товарные знаки, тоже обладают территориальным признаком и подлежат охране только на территории того государства, где зарегистрированы, чего нельзя сказать про ноу-хау, которые не обладают четкой территориальностью и охраняются только до момента, когда сведения, составляющие секрет производства, не станут публично известными. Также следует помнить о том, что ничто не ограничивает возможность параллельного появления аналогичных «ноу-хау», надлежаще оформленных внутри другой компании.
«ЭЖ»: Какие основные риски возникают при заходе в международные структуры? Какие существуют способы их смягчения?
В.Д.: Среди основных рисков можно выделить следующие. Прежде всего, это риски, связанные с законодательством о трансфертном ценообразовании (ТЦО) и контролируемостью сделок между иностранной и российской компаниями (которая возникает при взаимозависимости и превышении суммы доходов по сделкам с взаимозависимым лицом порога в 120 млн). В этой связи для целей соответствия требованиям законодательства о ТЦО по общему правилу российские компании будут обязаны ежегодно не позднее 20 мая подавать уведомление о контролируемых сделках и готовить отчет, обосновывающий рыночный уровень цен. Несоблюдение правил ТЦО влечет штрафы и доначисление НДС и налога на прибыль в соответствии с рыночным уровнем цен. Но следует заметить, что в рамках контрсанкционного изменения законодательства положения по части штрафа в размере 40% не применяются в отношении сделок, доходы и расходы по которым признаются с 01.01.2022 по 31.12.2023. Контроль соблюдения цен в части реализации товара в большинстве случаев производится ФНС на основе метода сопоставимых рыночных цен, поэтому рекомендуется не допускать отклонение цены более чем на 20% от рыночной.
Следующий риск — признание иностранной компании российским налоговым резидентом, то есть процесс признания иностранной компании в качестве российской на основе места ее эффективного управления. И местом управления иностранной организацией признается Россия при соблюдении хотя бы одного из следующих условий:
1) исполнительный орган организации регулярно осуществляет свою деятельность в отношении этой организации из РФ;
2) главные (руководящие) должностные лица организации преимущественно осуществляют руководящее управление иностранной организацией из РФ.
Здесь, как утверждает Минфин России, необходимо ориентироваться на объем деятельности в РФ. Если она будет существенно меньше, чем за рубежом, то и место управления иностранной организацией признается за пределами РФ. Однако если какое-то из общих условий будет выполняться как в России, так и в иной юрисдикции, что будет подтверждено документально, налоговая будет проверять дополнительные критерии: бухгалтерский или управленческий учет иностранной компании ведется в РФ (не учитывая подготовку и составление консолидированной финансовой и управленческой отчетности, а также анализ деятельности организации); делопроизводство и оперативное управление персоналом иностранной компании ведется в РФ; прочее.
В случае смещения налогового резидентства в РФ иностранная компания приравнивается в целях главы 25 НК РФ к российским организациям и становится самостоятельным налогоплательщиком в России по всем видам налогов, обязанность по уплате которых возникает у российских организаций: НДС, налог на прибыль организаций, налог на имущество. При этом иностранная организация перестает быть контролируемой иностранной компанией (КИК), следовательно, обязательства ее участников (налоговых резидентов РФ) декларировать компанию в качестве КИК прекращаются.
Риск смещения резидентства в любом случае не может рассматриваться в качестве положительного события, даже при смещении в сторону страны с более низкой налоговой нагрузкой, поскольку влечет за собой двойное налогообложением одной и той же прибыли. В связи с тем, что согласно п. 3 ст. 4 Модельной Конвенции ОЭСР у организации не может быть одновременно два фактических места управления, ситуация разрешается посредством применения tie-breaker rule и взаимосогласительных процедур, но не в короткие сроки. До этого момента компания будет претерпевать двойное налогообложение.
Если говорить о мерах по минимизации риска смещения налогового резидентства, то, как правило, это трудоустройство в штат иностранной компании квалифицированного персонала, отказ от российских резидентов в качестве директоров/иного персонала, уполномоченного принимать ключевые управленческие решения (если же с точки зрения коммерческой необходимости российские налоговые резиденты должны быть включены в состав совета директоров, то свои полномочия они должны осуществлять, находясь за пределами РФ), обеспечение иностранной компании необходимым уровнем ресурсов и активов для осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности, осуществление управления банковским счетом с использованием удаленного сервера (что будет свидетельствовать об управлении счетом с территории иностранного государства). Также с определенной периодичностью рекомендуется оформлять командировки для акционера с целью осуществления руководства компанией, подписания документов, прочее. В том числе необходимо иметь все подтверждающие документы о принятии решений за границей (билеты, счета гостиниц, распечатки телефонных переговоров в мобильной зоне роуминга иностранного государства, копии страниц паспорта со штампами о пересечении границ, протоколы заседаний совета директоров, датированные соответствующим образом и с указанием места проведения в иностранном государстве). Выдавать доверенности от имени иностранной компании на сотрудников в РФ следует в исключительных случаях и, конечно же, не хранить документы и печати иностранной компании в российском офисе.
«ЭЖ»: В части декларирования иностранной компании как КИК какие могут быть альтернативные стратегии?
В.Д.: Контролируемой иностранной компанией (КИК) по российскому законодательству признается иностранная организация, которая не является налоговым резидентом РФ и контролирующими лицами которой являются российские физические лица и организации в статусе налоговых резидентов. Таким образом, требования и последствия декларирования КИК относятся к тем случаям, когда в период владения иностранной организацией физическое лицо признавалось налоговым резидентом РФ, то есть проживало на территории РФ 183 дня и более в течении 12 месяцев подряд. В случае планов по релокации физического лица — конечного бенефициара за рубеж необходимо отметить, что у него остается обязанность соблюсти все нормы законодательства РФ в части уведомления и декларирования прибыли КИК за те периоды, когда он был налоговым резидентом в России (в связи с временным лагом между получением самой прибыли и ее декларацией). Контролирующим лицом КИК при этом признается лицо (физическое или юридическое), доля участия которого в иностранной организации составляет более 25%, доля участия которого в иностранной организации (для физлиц — совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10%, при совокупной доле участия с другими резидентами РФ — более 50% (если предыдущие условия не соблюдаются: осуществляющее контроль над иностранной организацией в своих интересах или в интересах своего супруга или несовершеннолетних детей). Под контролем над организацией понимается фактическое оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые этой организацией в части распределения прибыли (дохода) после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в такой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между лицом и этой организацией и/или иными лицами.
Таким образом, законодательство о КИК полностью применимо в рассматриваемом случае — прямой (в холдинговой компании) и косвенный (в торгово-посреднической компании) контроль КИК. Однако с практической точки зрения есть две возможности, а именно:
-
декларирование КИК в соответствии с законами РФ;
-
альтернативный вариант (например, с использованием особенностей законодательства ОАЭ).
Декларирование КИК в соответствии с законами РФ подразумевает, что нераспределенную прибыль иностранной компании физическое лицо включает в свою налоговую базу по НДФЛ путем подачи формы 3-НДФЛ и уплаты налога по ставке 13%/15% со всей прибыли компании за соответствующий налоговый период. Прибыль компании определяется на основе подготовленной неконсолидированной финансовой отчетности за соответствующий налоговый период и для целей НДФЛ учитывается двумя способами в зависимости от того, было распределение прибыли на дивиденды или нет (в последнем случае размер нераспределенной прибыли при расчете прибыли КИК уменьшается на сумму выплаченных дивидендов). Но НК РФ предусматривает и специальные основания для освобождения прибыли КИК от налогообложения, если в отношении такой КИК выполняется хотя бы одно из следующих условий:
-
компания является некоммерческой организацией;
-
компания образована и имеет постоянное местонахождение в государстве — члене ЕАЭС (Россия, Беларусь, Казахстан, Армения, Киргизия);
-
эффективная ставка налога на доходы этой организации составляет не менее 75% средневзвешенной ставки российского налога на прибыль;
-
компания является «активной», «активной холдинговой» или «активной субхолдинговой» компанией;
-
компания является банком или страховой организацией, действующими на основании лицензии;
-
компания является эмитентом обращающихся облигаций (и в некоторых схожих случаях);
-
компания участвует в проектах по добыче полезных ископаемых на основе соглашений о разделе продукции, концессионных, лицензионных или сервисных соглашений;
-
компания является оператором нового морского месторождения углеводородного сырья или непосредственным акционером (участником) такого оператора;
-
КИК признается международной холдинговой компанией в соответствии со ст. 24.2 НК РФ.
Таким образом, прибыль КИК освобождается от налогообложения, если иностранная организация является «активной», «активной холдинговой» или «активной субхолдинговой» компанией, при этом п. 4 ст. 309.1 НК РФ установлен перечень доходов от пассивной деятельности, в котором не указаны доходы от торговой деятельности. Таким образом, по смыслу российского законодательства иностранная компания будет считаться активной, если доля доходов от ее непосредственной деятельности будет не менее 80%, а доля остальных доходов (дивидендов, роялти, процентов) составлять, соответственно, не более 20%.
Альтернативная стратегия в отношении КИК заключается в следующем. Исходя из законодательства ОАЭ, учреждение местной компании со стороны физического лица воспринимается иначе, чем это принято в ряде других стран (ЕС или Азии). При создании такой организации физическое лицо воспринимается как резидент ОАЭ (получает ID-карту) и данные о нем не передаются в порядке автоматического обмена по системе CRS (Стандарт обмена налоговой информацией). Это означает, что сама по себе регистрация (без осуществления какой-либо деятельности, связанной с Россией) не приводит к негативным последствиям в части нарушения законодательства о КИК, так как у российских налоговых органов отсутствует возможность получить сведения о владении такой компанией со стороны физического лица. Вместе с тем данная стратегия (недекларирование КИК) имеет ряд отрицательных черт и использование ее на практике не рекомендуется.
Продолжение интервью читайте в одном из следующих номеров.
Беседовала Елена Букач, «ЭЖ»