Английский институт заранее оцененных убытков (liquidated damages) не был имплементирован в российскую правовую систему, однако указанный механизм известен в теоретической плоскости как определенная договором денежная сумма, подлежащая уплате при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий контракта. Однако в российской судебной практике такой институт не имеет прямых аналогов. В статье рассмотрим, как судебная практика понимает заранее оцененные убытки и как их можно оформить в коммерческом договоре.
В Англии инструмент заранее оцененных убытков активно реализуется в качестве эффективного средства правовой защиты, которое замещает необходимость доказывания в судебном порядке размера реально понесенных убытков1.
В результате планомерного развития данного института в английском праве судами было признано справедливым квалифицировать заранее оцененные убытки как «истинный результат переговоров, компромисс, который нашли стороны», вследствие чего они подлежат присуждению в пользу стороны договора, даже если точную предварительную оценку потенциальных нарушений произвести невозможно2.
В свою очередь, российский правопорядок столкнулся с проблематикой отождествления имманентной правовой природы заранее оцененных убытков и договорной неустойки. С функциональной точки зрения данные институты действительно имеют точки соприкосновения, что в отсутствие выработки четких правил дифференциации договорных механизмов защиты может привести к состоянию правовой «подвешенности».
Перед участниками гражданского оборота остается открытым вопрос оценки правовых рисков реализации им принципа автономии воли и внедрения в условия договора конструкции заранее оцененных убытков: признает ли отечественный правоприменитель данный механизм как автономный институт или эманацию штрафной неустойки? Признаются ли отечественными судами условия о заранее оцененных убытках недействительными?
«Скрытые механизмы» заранее оцененных убытков в судебной практике
В правоприменительной плоскости на начальном этапе развития исследуемого института практика складывалась в пользу толкования заранее оцененных убытков в качестве неустойки. Хрестоматийными примерами такой трактовки стали два постановления — ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А53-27651/2012 и Уральского округа от 06.02.2013 № Ф09-13685/12 по делу № А50-11086/2012. В упомянутых судебных актах фигурируют идентичные условия договоров о заранее оцененных убытках, а суды, апеллируя к институту убытков, отождествляют их с пенями и штрафными формами санкций.
С течением времени и эволюцией развития отечественного правопорядка суды все чаще стали обращаться к приемлемости согласования заранее оцененных убытков соглашением сторон, хотя в качестве исключения первоначальная трактовка механизма защиты «просачивается в некоторые судебные решения».
Например, в деле № А53-26669/2020 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отметил, что «установление неустойки преследует дозволяемую законом цель заранее установить размер таких убытков (размер причиненного ущерба), особенно когда доказывание величины такового затруднительно. <…> установление сторонами в договоре заранее определенного размера убытков на случай бездоговорного потребления тепловой энергии правомерно оценено судами как установление неустойки за нарушение договорного обязательства, и, соответственно, суды пришли к верному выводу о возможности превышения установленной договором меры ответственности над закрепленной в законе (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации)» (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.07.2021 № Ф08-5706/2021 по делу № А53-26669/2020).
Целесообразно отметить, что тенденция переквалификации в рамках судебной дискреции требования об убытках и оценка его правовой природы в качестве неустойки характерна скорее для судов нижестоящих инстанций.
Так, в постановлении от 03.12.2020 по делу № А40-262035/19 Арбитражный суд Московского округа, излагая в мотивировочной части логику нижестоящих судов, отметил следующее: «Отказывая в иске, суды обеих инстанций руководствовались положениями статей 309, 310, 388, 943 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из того, что универсальной мерой гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков, включение страховой компанией в Правила страхования пункта 2.9 является установлением условия о заранее оцененных убытках в результате уступки требования третьему лицу, при этом в действующем законодательстве отсутствует институт определения заранее оцененных убытков, а исковое заявление не содержит в себе доказательств, подтверждающих наступление условий привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков».
Можно ли в настоящий момент обнаружить в логике правоприменителя позитивные тенденции смены вектора правовой парадигмы?
Представляется верным отметить, что да. Тенденция правоприменительной практики такова, что суды, отмечая эксплицитно выраженную волю сторон на установление в соглашении ответственности в форме заранее оцененных убытков, удостоверяют приемлемость и доступность закрепления данного способа защиты прав и законных интересов сторон сделки.
В попытках дать характеристику правовой природы исследуемого института суд в деле № А65-27128/2020 представил ее скорее в качестве некого sui generis с неопределенным содержанием: «...стороны пришли к соглашению установить ответственность ответчика за нарушение им обязательств по договору в виде заранее оцененных убытков истца в размере 15% от цены договора. Установленная сторонами в настоящем пункте ответственность является компенсацией, но не является разновидностью неустойки, а также убытками в понимании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации» (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.04.2022 № Ф06-16596/2022).
Арбитражный суд Московского округа рассмотрел спор, предметом которого являлось признание недействительным условия о заранее оцененных убытках и оценка поведения контрагента по включению указанного условия в качестве злоупотребления правом (постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2022 по делу № А40-112377/2021).
Согласно фабуле дела между истцом (экспедитор) и ответчиком (клиент) был заключен договор транспортной экспедиции, согласно условиям которого клиент должен был предъявить к перевозке определенное количество груза за год.
Условия договора предусматривали компенсацию упущенной выгоды в пользу экспедитора за непредставление к перевозке минимального объема груза: «...пунктом 5.15 договора стороны согласовали наличие у истца права потребовать от ответчика компенсации упущенной выгоды, состоящей в неполученном доходе, который истец получил бы при надлежащем исполнении ответчиком своих обязательств».
Суд кассационной инстанции пришел к последовательному и закономерному выводу о том, что в соглашении стороны зафиксировали свою волю на установление обязанности клиента возместить экспедитору заранее оцененные убытки.
Правомерность выбора конструкции ответственности одной из сторон договора в форме заранее оцененных убытков обусловлена реализацией принципа свободы договора. Суд предложил дескриптивный анализ механизма заранее оцененных убытков, которые «представляют собой установленную договором денежную сумму (порядок ее определения), которая является разумной оценкой предвидимых убытков и которую сторона обязуется уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора».
Кроме того, судебные инстанции при рассмотрении первоначального иска ошибочно применили к правоотношениям сторон ст. 15, 393 ГК РФ, вследствие чего сделали ошибочные выводы об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и о распределении бремени доказывания между сторонами.
Нижестоящие суды не дифференцировали требование, заявленное в отношении взыскания заранее оцененных применительно к ст. 406.1 ГК РФ и так называемых «классических» убытков.
Действительно, опираясь преимущественно на положения ст. 406.1 ГК РФ, суды признают правомерными установленные соглашением сторон условия о взыскании заранее оцененных убытков.
Например, в одном из дел суд кассационной инстанции установил, что обеспечительный платеж, то есть отступное, является заранее оцененным убытком, размер которого согласован сторонами в договоре (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.09.2019 № Ф07-11251/2019 по делу № А56-139037/2018).
Что должны доказать стороны при заявлении соответствующих требований?
Исходя из содержательного анализа судебной практики, имплицитно следует, что предмет доказывания сторон составляют следующие элементы:
-
на истце лежит бремя доказывания наличия причинно-следственной связи между наступлением конкретного обстоятельства и его потерями;
-
на истце лежит бремя доказывания факта того, что возмещение предусмотренных договором убытков не осуществлено должником.
На ответчике лежит бремя доказывания реального размера причиненных убытков. Если данным лицом не будут представлены убедительные доказательства того, что взыскатель не понес убытков в целом или понес их в существенно меньшем размере, суд, вероятнее всего, удовлетворит заявленные требования.
Изложенные тезисы поддерживаются доводами высшей судебной инстанции в рамках рассмотрения по существу споров о взыскании заранее оцененных убытков (определения ВС РФ от 30.06.2021 № 305-ЭС20-21520 по делу № А40-249682/2019, от 27.09.2021 № 305-ЭС21-17165 по делу № А40-269619/2019).
Резюмируя, важно отметить, что для разграничения категорий договорной неустойки и заранее оцененных убытков необходим комплексный анализ их содержания, последствий экстраполяции предусмотренного ими правового эффекта на участников правоотношений. В настоящий момент можно провести следующую демаркационную линию между двумя исследуемыми способами защиты.
Английские суды не снижают размер заранее оцененных убытков, даже если размер фактических убытков значительно ниже или полностью отсутствует, в то время как подлежащая уплате неустойка в российском правопорядке в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).
Заранее оцененные убытки не носят штрафного характера, а имеют скорее стимулирующую функцию — установление договорной обязанности контрагента по возмещению убытков и конкретизации механизма такого возмещения. С этой позиции интересна парадигма, воспринятая немецким правопорядком, который сепарирует так называемые паушальные убытки (§ 309 Nr 5 ГГУ) от договорного штрафа — неустойки (§ 309 Nr 6 ГГУ). Таким образом, в Германии выраженный сторонами запрет на установление договорного штрафа не может распространяться на паушальные убытки: указанный подход мог бы быть эффективно транслирован в российскую действительность.
Возмещение убытков покрывает потери стороны в виде реального ущерба и упущенной выгоды (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ). Размер неустойки может быть больше размера убытков, хоть это превышение и не должно быть значительным3. При этом при взыскании неустойки стороны не должны доказывать обстоятельства несения стороной убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).
Заключение
Анализируя перспективы внедрения института заранее оцененных убытков в российскую правовую плоскость, важно исходить из значимости обеспечения реализации принципа свободы договора, когда стороны недвусмысленно выражают свою волю на ограничение или расширение договорной ответственности посредством включения в условия соглашения механизма заранее оцененных убытков. Данная конструкция призвана не только упростить процесс расчета убытков, но и перераспределить риски бремени доказывания с лица, потерпевшего убытки, на нарушителя обязательства (должника), который, в свою очередь, будет обладать гражданско-правовыми средствами защиты против потенциального злоупотребления правом со стороны кредитора.
Именно поэтому представляется целесообразным сторонам тщательно подходить к выработке в договоре условий о заранее оцененных убытках, чтобы при телеологическом толковании данных положений было очевидно намерение сторон установить определенный баланс имущественных интересов кредитора и должника. В частности:
-
Не оформляйте заранее оцененные убытки как неустойку: формулируйте положение о данном виде ответственности так, чтобы формально оно не соответствовало ответственности в форме пеней или штрафа. В частности, в договоре зафиксируйте не заранее определенный размер ответственности за нарушение исполнения обязательства, а согласуйте порядок расчета убытков, опосредованный определенными финансовыми критериями. Предусмотрите указанием в положении соглашения оговорку о неприменении положений ст. 330 ГК РФ к условиям о заранее оцененных убытках.
-
Укажите в условии договора, что к заранее оцененным убыткам неприменима ст. 15 ГК РФ, купируя тем самым риски необходимости доказывания неправомерных действий, понесенных убытков и причинно-следственной связи.
-
Укажите в условиях договора, регламентирующих ответственность сторон, что заранее оцененные убытки носят компенсационный характер.
-
С целью минимизации рисков неверной классификации применимого способа защиты интересов сторон формулируйте условия более детально, конкретизируя, например, какие расходы включаются в размер убытков, с обоснованием их численного эквивалента.
В случае же, если размер заранее оцененных убытков будет чрезмерно завышен, можно переквалифицировать данное условие в неустойку и, соответственно, снижать ее размер на основании ст. 333 ГК РФ.
Таким образом, отечественный правоприменитель планомерно следует в направлении поиска путей расширения альтернативных возможностей внедрения новых механизмов распределения договорных рисков. При этом, безусловно, для правовой оптимизации представляется необходимым точно и детально определять баланс интересов сторон в правоотношениях. Унифицированный подход по признанию в правоприменительной плоскости института заранее оцененных убытков в сущности своей уже был успешно выработан судами и последовательно подвергается модификациям и корректировкам.
1 Сегалова Е. А., Сатыров З.И. Индемнити и возмещение потерь как институты распределения договорных рисков по российскому и английскому праву // Вестник арбитражной практики. 2021. № 1. С. 75—88.
2 Clydebank Engineering and Shipbuilding Co Ltd v. Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda [1905] AC 6, 74 LJPC 1.
3 Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».