ФАС России фиксирует свои разъяснения поправками в Закон о рекламе

В 2022 г. для реализации реформы контрольно-надзорной деятельности («регуляторная гильотина») при Аналитическом центре Правительства РФ были сформированы рабочие группы по различным сферам бизнеса. В целях регулирования рекламного рынка группа по рекламе представила консолидированное экспертное мнение, заложив в него нерешенные практические проблемы бизнеса в применении рекламного закона, — всего 52 вопроса и предложения.

Масса спорных вопросов, прямо не урегулированных законом, отразились в разъяснениях ФАС России, которые помогали решать неочевидные моменты и рекламным юристам, и территориальным управлениям службы, и судам.

Между тем после принятия Федерального закона от 31.07.2020 № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» этим письмам предстояло обрести новую форму. Письмом ФАС России от 02.12.2022 № МШ/109196-ПР/22 были признаны недействующими около 200 разъяснений о рекламе, опубликованных ведомством с 2004 г.

В связи с этим в процессе анализа разъяснений выяснилось, что ряд экспертных замечаний можно внести прямо в закон. И комментируемый законопроект — это первый шаг реализации решений рабочей группы по рекламе при Аналитическом центре Правительства РФ по «регуляторной гильотине».

Если тезисно, то ФАС России предлагает внести в Закон о рекламе вместо положений из отмененных разъяснений следующее:

• информация на сайте продавца или производителя товаров — не реклама;

• результаты поисковой выдачи — не реклама;

• push-уведомления — реклама, такая же, как СМС, только с предварительного согласия получателя;

• аудио- и видеореклама алкоголя — продолжительность предупреждения о вреде употребления должна составлять 3 и 5 секунд соответственно.

Таким образом, комментируемый законопроект не меняет правила игры, а только фиксирует сложившуюся позицию ФАС России по применению упомянутых ситуаций.

Более того, мы предложим антимонопольному органу внести в первый пункт исключений не только сайты, но и иные информационные ресурсы производителей и продавцов товаров — приложения, группы в социальных сетях.

Отметим, что издание руководств по соблюдению обязательных требований в сфере рекламы запланировано на 2023 г. Более точный срок ведомство не называет.

С вступлением в силу ст. 18.1 Закона о рекламе, устанавливающей требования к размещению и распространению рекламы в интернете, особую актуальность приобрел вопрос отнесения той или иной информации к рекламной.

ФАС России периодически выпускала свои письма, посвященные квалификации информации на сайте производителя или продавца товаров как не рекламной, если сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования (например, письмо ФАС России от 22.11.2021 № 08/98550/21).

Также ФАС России указывала, что рекламой не являются однотипные сведения о предлагаемых товарах (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах объявлений; выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.) (письмо ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19).

Предлагаемые изменения в ст. 2 Закона о рекламе учитывают эти подходы ФАС. Поэтому следует согласиться с тем, что закрепление ранее существовавших подходов на уровне Закона о рекламе будет способствовать правовой ясности для участников рынка.

Что касается использования технологии «push», то следует отметить, что на практике и ранее существовало толкование информации посредством push-уведомлений как рекламной (постановление Хабаровского УФАС России от 14.09.2020 по делу № 027/04/14.3-873/2020).

Следует отметить, что применительно к ст. 18.1 Закона о рекламе, устанавливающей требования к рекламе в интернете, п. 1 Состава информации о распространенной в информационно-телекоммуникационной сети Интернет рекламе, подлежащей учету, хранению и обработке со стороны Роскомнадзора (распоряжение Правительства РФ от 30.05.2022 № 1362-р), исключает информацию о рекламе о собственных товарах рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, распространяемой указанными рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем и (или) лицами, входящими в одну группу лиц с такими рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем, посредством ее направления на адреса электронной почты, а также в виде электронных сообщений, направляемых с использованием сети Интернет группам пользователей.

Представляется, что в случае принятия законопроекта потребуется проверка и/или внесение изменений в соответствующие пользовательские соглашения мобильных приложений на предмет обеспечения наличия предварительного согласия пользователя.

В законопроекте предусмотрено два новых исключения из сферы применения Закона о рекламе:

• информация о товаре, его продавце или производителе, размещаемая на сайте такого продавца или производителя или на сайте агрегатора;

• результаты поисковой выдачи.

Такая информация не будет признаваться в качестве рекламы при одновременном соблюдении двух условий:

1) информация не имеет в качестве основной цели продвижение товара на рынке;

2) информация не является социальной рекламой.

Внесение этих поправок представляется благоприятным развитием событий для участников рынка в связи со вступлением в силу в сентябре 2022 г. требований о маркировке интернет-рекламы. В случае принятия законопроекта компаниям не потребуется маркировать и отчитываться в Роскомнадзор об информации, размещаемой на собственных сайтах, что до настоящего времени вызывало множество вопросов и затруднений.

Законопроект вводит требование о необходимости предварительного согласия лица на получение рекламы посредством push-уведомлений и сообщений в мессенджерах. Фактически такая реклама приравнивается к рекламе по СМС, для которой такое согласие требовалось и ранее.

В случае принятия поправок рекламораспространителям необходимо будет обеспечить получение согласий на получение рекламных push-уведомлений и сообщений в мессенджерах от всех пользователей, а также предусмотреть для них возможность отказаться от рассылки.

Также поправки предлагают дополнить закон установлением длительности демонстрации предупреждения о вреде алкоголя для рекламы по ТВ и радио.

Ожидается, что законопроект не встретит большой критики со стороны госорганов и участников рынка, поскольку аналогичные подходы уже были выработаны в правоприменительной практике. Тем не менее не исключена доработка законопроекта с учетом мнения сообщества.

Принятие законопроекта во многом отвечает интересам потребителей и участников рынка. Закрепление соответствующих норм в законе позволит устранить правовую неопределенность в указанных сферах, которая обусловлена в том числе отменой писем ФАС России.

В случае принятия законопроекта предусмотрен весьма короткий срок вступления закона в силу — 30 дней после официального опубликования. В связи с этим рекламодателям и другим участникам рекламного рынка рекомендуется отслеживать судьбу законопроекта, чтобы в срок скорректировать соответствующие процессы — в частности, обеспечить получение согласий на рекламу перед отправкой push-уведомлений или рекламы в мессенджерах пользователям.

Ранее ФАС России в отношении информации, размещенной на официальных сайтах производителей и продавцов товаров, прибегала к расширительному толкованию п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, согласно которому данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара и не являющиеся социальной рекламой. С принятием законопроекта служба в указанных случаях получит возможность ссылаться на специальные нормы закона.

Информация, размещенная на таких сайтах, позволяет заинтересованным лицам получить наиболее полное представление о деятельности, товарах и услугах компаний. По общему правилу эта информация, в отличие от рекламы, не направлена на привлечение внимания к какому-либо объекту, формирование или поддержание интереса к нему.

Что касается сайтов-агрегаторов, то они формируют для пользователя наиболее соответствующий его запросу однородный перечень товаров или услуг. Обычно в данном случае также не приходится говорить о привлечении внимания к какому-либо конкретному товару или услуге, так как информация о них предоставляется пользователю равнозначным способом. Это применимо и к поисковой выдаче, поскольку пользователю выводится однородная информация, не позволяющая выделить какой-то ресурс или сформировать к нему интерес.

Законопроект о внесении изменений в ст. 2, 18, 21 Федерального закона «О рекламе» предлагает ряд новелл, которые закрепляют некоторые сформировавшиеся в практике аспекты:

1. Из сферы действия рекламного регулирования исключается информация о товаре на сайте такого товара (продуктовая страница, карточка товара) или на сайте производителя или продавца. Дополнительно ФАС России прямо предлагает не считать рекламой информацию об однородных товарах на сайте-агрегаторе, под которым понимаются интернет-магазины и маркетплейсы. Ключевым критерием здесь является то, что основной целью размещения такой информации не является продвижение отдельного товара. Такой подход является традиционным, хотя на практике возникают вопросы, в какой момент размещенная на веб-странице информация все-таки начинает выделять отдельный товар и привлекать к ней внимание в контексте понятия «реклама».

2. Также регулятор предлагает не относить к рекламе выборку ссылок на сторонние ресурсы, которую видит пользователь при направлении запроса в поисковик. Такое предложение является вполне логичным, однако следует учесть различие между «естественной» выборкой ссылок и специальными промо-ссылками, которые показываются пользователям в приоритетном порядке и являются рекламным продуктом оператора поисковой системы. Крупнейшие поисковики в таких случаях всегда ставят соответствующую маркировку.

3. Законопроект относит к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, push-уведомления, всплывающие сообщения, которые используются во многих мобильных приложениях, в том числе в целях информирования пользователей о товарах, скидках и акциях. На текущий момент такие уведомления зачастую заменяют СМС-рассылки, к которым антимонопольный орган всегда относился внимательно в контексте контроля за соблюдением рекламного законодательства. Так что предложенное нововведение кажется логичным, однако на практике важное квалификационное значение будет иметь разделение рекламных уведомлений и информационных.

4. Отдельным пунктом в законопроекте предлагается унифицировать требования к рекламе алкогольной продукции в случаях, когда она является допустимой, в частности, в отношении вина, произведенного в России. Требование об обязательном предупреждении о вреде алкоголя для здоровья предлагается уточнить, чтобы учесть различные форматы рекламы.

Предложенные законопроектом изменения не носят радикального характера и фиксируют правила, которые не должны существенным образом преломить существующую правоприменительную практику — напротив, во многом законопроектом предлагается закрепить практические подходы ФАС России к таким ситуациям. Большая часть предложенных изменений может быть связана с более кардинальными изменениями в области учета и маркировки онлайн-рекламы, вступившими в силу в сентябре 2022 г. Исключение той или иной информации из сферы действия Закона о рекламе позволяет более корректно применять требования в части распространения рекламы в интернете.