Антимонопольная служба устранила правовую неопределенность в некоторых вопросах ведения РНП

В новых разъяснениях ФАС России рассмотрела два вопроса, касающиеся ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее — РНП) при проведении закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).

Первый вопрос касается оснований для включения в РНП сведений об участниках, а также поставщиках, с которыми договоры расторгнуты заказчиками в одностороннем порядке.

Летом 2022 г. было введено такое основание для включения в РНП, как одностороннее расторжение договора заказчиком, находящимся под ограничениями. Вместе с тем данные поправки не затронули иных заказчиков, осуществляющих закупки по Закону № 223-ФЗ и при этом не подвергнутых ограничениям, — именно это и разъяснила ФАС России в рассматриваемом письме.

Второй вопрос, затронутый в разъяснениях, касается порядка включения в РНП по Закону № 223-ФЗ, который также отличается от Закона № 44-ФЗ, а потому вызывал немало споров на протяжении нескольких лет.

Так, если по Закону № 44-ФЗ решение о включении сведений о поставщике в РНП принимается территориальным органом или центральным аппаратом ФАС России в зависимости от ряда критериев (НМЦ закупки, территориального нахождения заказчика), то по Закону № 223-ФЗ включение в РНП является двухэтапным. Сначала территориальный орган принимает заключение, где отражает свое видение по ситуации о наличии/отсутствии оснований для включения в РНП, а затем ФАС России формирует приказ, что и является окончательным актом по данному вопросу.

Данные различия порождали путаницу при оспаривании включения в РНП в судебном порядке в части определения конкретного ненормативного правового акта для такого оспаривания: заключение территориального органа или приказ ФАС России.

В большинстве случаев практика шла по пути неотносимости заключений территориальных антимонопольных органов к ненормативным правовым актам, а потому невозможных к оспариванию в порядке главы 24 АПК РФ, в связи с чем производство по таким спорам прекращалось (см., например, дела № А40-119785/2015, А40-18408/2015, А40-21470/2015, А40-7276/2015 и пр.).

Тем не менее существует и обратная практика, в рамках которой суды полноценно рассматривали законность заключений антимонопольных органов в порядке главы 24 АПК РФ (см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023 по делу № А40-43781/2022, от 21.12.2022 по делу № А40-125032/2022, от 28.07.2020 по делу № А40-316737/2019 и пр.). В некоторых случаях суды отменяли определения нижестоящих судов о прекращении производства по делу, прямо указывая на то, что заключение представляет собой ненормативный правовой акт (см., например, постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2019 по делу № А56-53853/2018, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.09.2018 по делу № А73-613/2018 и пр.).

В рассматриваемых разъяснениях ФАС России подтвердила существующий двухэтапный порядок включения в РНП по Закону № 223-ФЗ, предполагающий, что заключение территориального органа является исключительно внутриведомственным документом, не обладающим признаками ненормативного правового акта. В этой связи оспариванию в судебном порядке подлежит исключительно приказ ФАС России.

Представляется, что официальная позиция антимонопольного органа по данному вопросу, направленная на разъяснение существующего порядка ведения РНП по Закону № 223-ФЗ, сможет оказать влияние на практику, способствуя приведению ее к единообразию.

В письме ФАС России отмечено, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является в том числе односторонний отказ от исполнения договора заказчиком, в отношении которого непосредственно введены санкции и (или) меры ограничительного характера, в связи с нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) существенных условий договоров.

В свою очередь, антимонопольным органом подчеркивается, что на иных заказчиков данные положения не распространяются.

Таким образом, исходя из данного письма на заказчиков и/или комиссию антимонопольного органа при рассмотрении обращения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением договора возлагается обязанность по проверке факта введения в отношении заказчика санкций и (или) мер ограничительного характера.

Кроме того, п. 2 письма ФАС России вносится определенная ясность в отношении того, какой акт в рамках проверки добросовестности поставщика в соответствии с Законом № 223-ФЗ является конечным.

Данным разъяснением фактически подтверждается, что актом, которым включаются сведения о лице в РНП, является приказ федерального антимонопольного органа, а не заключение его территориального управления.

В целом такой подход к оценке статуса приказа и заключения в рамках процедуры проверки добросовестности поставщика по закону о закупках сложился в судебной практике довольно давно, но при этом в практике встречались и встречаются дела, в которых предметом оспаривания было именно заключение территориального антимонопольного органа.

Следует отметить, что процедура включения в РНП, в соответствии с Законом № 223-ФЗ, имеет значительные отличия от более распространенной процедуры рассмотрения обращений заказчиков о недобросовестном поведении поставщиков в рамках Закона № 44-ФЗ, по итогам проведения которой окончательным актом является именно решение территориального управления.

В связи с этим очевидно, что и у судов, и у участников закупочной деятельности возникали сомнения относительно того, какой именно акт следует оспаривать — заключение УФАС по региону или приказ ФАС России.

В письме ФАС России особо отмечено, что заключение территориального органа не является безусловным основанием для включения соответствующих сведений в РНП, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам, в связи с чем в случае оспаривания заключения антимонопольного органа в арбитражном суде обжалованию подлежит соответствующий пункт приказа ФАС России.