В конце марта КС РФ опубликовал постановление по делу о проверке конституционности ч. 8 ст. 11 и п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции»[1], устанавливающих критерии контроля над компанией в целях возможности получения антимонопольного иммунитета.
В материале рассмотрим, как правовые выводы КС РФ повлияют на особенности участия группы компаний в торгах и на определение отношений контроля в компаниях.
Известно, что п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает картели на торгах. При этом обязательным признаком картельного сговора является наличие конкуренции между участниками сговора, то есть картель – это всегда сговор конкурентов.
Между тем, в ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции предусмотрен иммунитет в отношении лиц, заключающих антиконкурентные соглашения (включая картели). В частности, если один из участников соглашения контролирует другого или если участники соглашения контролируются третьим лицом, то на такие соглашения антимонопольные запреты не распространяются.
Однако важный нюанс заключается в том, что для целей применения этой нормы под контролем понимаются только:
- распоряжение более, чем 50% голосов в капитале организации;
- или осуществление функций исполнительного органа организации.
Эти критерии контроля установлены в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
На практике же нередко возникают ситуации, когда заявки для участия в торгах (в основном речь, разумеется, идёт о госзакупках) подаются компаниями, которые образуют группу лиц, и фактически находятся под контролем одного лица – то есть в действительности не имеют конкурирующих экономических интересов, однако такой контроль не соответствует формальным критериям ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Например, когда участники торгов контролируются близкими родственниками; или формально подконтрольны номинальным руководителям, однако фактически контролируются другим лицом; или оба участника торгов принадлежат одним и тем же акционерам в равных долях.
Вопрос о конституционности этой нормы (ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции), содержащей очень узкий набор формальных критериев контроля и не охватывающей другие возможные варианты контроля, при которых между участниками соглашения отсутствует конкуренция, был рассмотрен КС РФ в Постановлении.
Важный вывод, который фиксирует КС РФ в Постановлении 12-П: само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара (п. 3.1 Постановления).
То есть не имеют значения фактические обстоятельства, в рамках которых осуществляет свою деятельность компания – не требуется содержательно анализировать экономический и технический статус, позволяющий фактически конкурировать на рынке товара, который разыгрывается на торгах. Ключевое значение КС РФ отдаёт формальному признаку – сам по себе факт участия в торгах делает компании конкурентами, то есть непосредственными участниками соответствующего товарного рынка.
Такой подход имеет некоторое пересечение с позицией, которую ранее выразил ВС РФ в п. 28 Постановления Пленума №2 от 04.03.2021. В Пленум попал некий серединный вариант, согласно которому суды должны применять ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции буквально (то есть сама норма не допускает расширительного толкования), однако ВС РФ постановил, что при доказывании картелей между участниками одной группы лиц, тем не менее, судам надлежит устанавливать, что стороны соглашения являются конкурентами.
С одной стороны, в этом можно увидеть противоречие, поскольку ВС РФ пишет, что требуется установить фактическую конкуренцию между лицами. А КС РФ указал, что само по себе участие в закупке относит участников закупки к числу конкурентов. Такая позиция и ранее часто встречалась в практике арбитражных судов, однако теперь она отражена на уровне КС РФ.
В этой связи толкование, данное со стороны КС РФ, в определённой степени уточняет и заметно «нейтрализует» толкование, данное ВС РФ, поскольку в отсутствие арбитражные суды всё же сохраняли возможность в большей степени учитывать фактические обстоятельства дела и оценивать, являются ли участники торгов конкурентами. Теперь же сам по себе факт участия в закупке должен квалифицироваться как достаточный признак для установления конкурентных отношений между участниками закупки.
При этом КС РФ особенно отметил, что ч. 8 ст. 11 Закона о защите допускает только буквальное толкование, а значит антикартельный иммунитет может применяться исключительно в отношении участников закупки, которые формально соответствуют критериям, указанным в рассматриваемой норме. В противном случае, подчеркивает КС РФ, участники оборота получили бы возможность создавать ситуации искусственного фактического контроля с целью избежать ответственности за картель.
[1] Постановление КС РФ №12-П от 30.03.2023