КС РФ поставил точку в споре о том, что является доходом от картельных соглашений

Выводы, изложенные в Постановлении, пускай и не являются революционными, но де-факто поставили жирную точку в довольно интересной и очень важной дискуссии среди правоведов вокруг ст. 178 УК РФ. Суть ее очень проста: как и из чего исчислять доход от картельных соглашений? Нужно ли считать только сверхприбыль картелиста или же вся выручка, полученная от картельной деятельности, является квалифицирующим признаком данного преступления?

Предлагаемый КС РФ подход использует модель определения дохода, аналогичную ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), то есть считать доходом всю выручку картелиста, полученную от заключенных в рамках незаконного соглашения контрактов. Такая логика не лишена определенных оснований, тем более картель незаконен per se, следовательно, и вся полученная выручка тоже незаконна, а ст. 178 УК РФ, как и ст. 171 УК РФ, оперирует понятием «доход» без какой-либо конкретизации и каких-либо оговорок.

В этой связи к ст. 178 УК РФ более применима аналогия ст. 185.3 УК РФ («Манипулирование рынком»), нежели ст. 171 УК РФ. Интересно, что способ, которым в ст. 185.3 УК РФ описывается преступно извлеченный доход, по своей сути аналогичен экономическому содержанию картельного сверхдохода: уголовный закон в данном случае оперирует понятием излишнего дохода, то есть разницей между преступным доходом и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий. Данный термин как раз очень схож с понятием сверхдохода, получаемого от картельной деятельности.

Стоит отметить, что для антимонопольного правоприменения категория сверхдохода не эфемерная величина, которая сама собой подразумевается, а конкретная счетная величина, которая ровно так же подлежит доказыванию, как и иные элементы состава правонарушения. Это означает, что преступным доходом должна быть только картельная наценка, а не вся стоимость контракта, так как уголовным запретом охватывается не вся деятельность компаний, а только их деятельность в той части, где посредством устранения конкуренции достигается сверхприбыль.

При рассмотрении жалобы КС РФ отсылает к своему толкованию понятия «доход» в контексте норм антимонопольного законодательства о взыскании в бюджет дохода, полученного от нарушения, — под ним понимается вся сумма дохода, полученная нарушителем по контракту без учета расходов, связанных с его исполнением (постановление Конституционного суда РФ от 17.02.2022 № 7-П).

В обоснование своей позиции о конституционности обжалуемой нормы об ограничении конкуренции КС РФ также опирается на толкование понятия «доход» в постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве»¹ , в соответствии с которым под доходом понимается выручка за весь период осуществления незаконной деятельности без вычета расходов.

Синтез этих позиций, а также интерпретация положений общей части УК РФ позволяет КС РФ сделать вывод об отсутствии противоречий в таком порядке определения преступного дохода. Логика такого подхода основывается на том, что по внешним признакам деятельность картеля может выглядеть законно: компании участвуют в торгах, одна из них успешно их выигрывает, заключает контракт, получает оплату. Однако так как такая деятельность, обусловленная заведомой договоренностью конкурентов, законной не является, то и все доходы, полученные от нее, являются незаконными.

В рассматриваемом случае преступление было прервано и предприниматель привлечен к ответственности за покушение на ограничение конкуренции. КС РФ рассуждает, что в свете неоконченного преступления учет возможных расходов, которые могли бы случиться в будущем, если бы преступление было окончено, «лишено всякого смысла». Можно согласиться с тем, что противоположный подход, действительно, может привести к большей правовой неопределенности.

¹ Далее — Постановление Пленума ВС РФ № 23.

Предприниматель был признан виновным в покушении на преступление, предусмотренное п. «а», «в» ч. 2 ст. 178 УК РФ, — ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере.

Квалифицируя содеянное, суд исходил из того, что доход, который предприниматель намеревался получить, реализовав преступный умысел, равен предусмотренному в заключенном контракте (контрактах) максимальному значению цены, а значит, в силу п. 1 примечаний к ст. 178 УК РФ, является особо крупным.

В КС РФ предприниматель оспоривал конституционность ст. 178 УК РФ и п. 1 примечаний к ней, «поскольку позволяют суду при определении крупного и особо крупного размера дохода для целей привлечения лица к уголовной ответственности за ограничение конкуренции учитывать цену контракта, заключенного этим лицом по результатам торгов, но не учитывать подлежавшие уплате в связи с исполнением этого контракта налоги, себестоимость производства работ и норму прибыли предприятия».

В связи с этим КС РФ вновь дал понятие «доход» уже в контексте применения к ст. 178 УК РФ. Для обоснования своей позиции суд сослался на п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 23, п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской <…>», а также на существующую судебную практику рассмотрения уголовных дел по ст. 178 УК РФ. Для целей ст. 178 УК РФ Конституционный суд определил доход как цену контракта, заключаемого по результатам торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или необходимых (планируемых) в связи с исполнением этого контракта, включая расходы по уплате обязательных публично-правовых платежей.

Таким образом, КС РФ подтвердил свою приверженность единой позиции определения понятия дохода по экономическим составам, поставив точку в дискуссии научного сообщества и правоприменительной практике. Отдельно суд указал на ошибочность мнения о том, что понятие «доход» в ст. 178 УК РФ стоит сопоставлять с понятием «излишний доход», используемым в ст. 185.3 УК РФ «Манипулирование рынком». Согласно этому подходу, доход для целей ст. 178 УК РФ предлагалось считать по модели излишнего дохода, то есть высчитывать тот неправомерный доход, полученный участниками картеля и составляющий разницу между «картельной» ценой контракта и ценой, которая сформировалась бы на торгах без картеля.

Предложенная КС РФ формулировка, безусловно, упростит правоохранителям доказывание «объективной» стороны состава преступления по ст. 178 УК РФ, но вряд ли это существенно изменит статистику возбуждаемых уголовных дел по картелям.

В Постановлении решен вопрос: каким образом определять доход — им должна признаваться цена контракта или цена контракта за вычетом себестоимости исполнения государственного контракта, налогов и иных расходов?

КС РФ обратил внимание на тот факт, что величина дохода выступает объективным индикатором достижения противоправным поведением той степени общественной опасности, которая говорит о необходимости задействовать принудительный потенциал уголовного права.

Несмотря на определенность в вопросе о расчете дохода, остался неразрешенным вопрос, каким образом рассчитывается доход для группы лиц, ведь картельные соглашения могут реализовываться посредством создания организованных групп, в том числе преступных сообществ.

Применительно к незаконному предпринимательству при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, суды исходят из общей суммы дохода, извлеченного всеми участниками группы.

В том случае, если суды будут применять алгоритм расчета, установленный для состава о незаконном предпринимательстве, для дел об участии в картельном соглашении, то доход может быть рассчитан не только по сумме контрактов без учета расходов, но также будет включать все заключенные контракты группы (независимо от выигрыша или проигрыша каждого участника группы по отдельности).

В Постановлении поставлена точка в одной из редких правовых дискуссий, которые велись на официальном уровне.

Так, в 2019 г. правительством в Госдуму был внесен законопроект № 848246-7, которым предлагалось в примечании к ст. 178 УК РФ закрепить вышеуказанный порядок расчета размера дохода от картеля. В основе такого расчета — применение по аналогии положений п. 12 и 13 Постановления Пленума ВС РФ № 23, в соответствии с которыми доходом от незаконного предпринимательства является вся выручка от незаконной деятельности без вычета расходов. Позиция правительства нашла свое выражение не только в законодательной инициативе, но и в п. 1.5 «Методических рекомендаций <…> по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с ограничением конкуренции (ст. 178 УК РФ)», утв. приказом ФАС России от 08.08.2019 № 1073/19.

Однако ВС РФ в отзыве на законопроект указал, что, исходя из п. 13 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции <…>», утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016, по смыслу ст. 178 УК РФ под доходом в крупном размере должен пониматься именно доход, полученный от неправомерных действий (бездействия), а не вся полученная от реализации такой продукции выручка (официальный отзыв ВС РФ от 24.06.2019 № 4-ВС-4094/19).

Несколько лет судебная и следственная практика пребывали в состоянии турбулентности, не имея единого ориентира в том, как именно нужно рассчитывать размер дохода от картельного сговора, а сам законопроект был «заморожен». Лишь в декабре 2022 г. законопроект наконец-то был рассмотрен и принят Госдумой в первом чтении.

Сразу вслед за этим и КС РФ дал положительную оценку данному законопроекту, прямо признав за законодателем право на его принятие. И хотя КС РФ подчеркнул, что предлагаемое правительством примечание к ст. 178 УК РФ лишь текстуально закрепляет правильное понимание термина «доход», такая оценка законопроекта имеет признаки предварительного нормоконтроля, что весьма нетипично в делах по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав.

С принятием постановления по этому делу КС РФ не только создает правовую определенность в понимании ст. 178 УК РФ, но и формирует предпосылки для активизации уголовно-правого инструментария борьбы с картелями, который ранее всегда имел «спящий» характер. В этом свете определенное беспокойство вызывает тот факт, что КС РФ прямо указал на необходимость привлечения к уголовной ответственности не только за оконченное преступление, но и за покушение или даже приготовление к заключению картельного сговора, то есть за деяния, которые не причинили ущерба. Если такая квалификация получит распространение, это может повлечь дополнительные риски участия в государственных закупках.

Отмечу, что в свете анализа ст. 178 УК РФ для очевидно криминальных действий с пониманием дохода проблем не возникает. Но как быть в тех случаях, когда сама по себе деятельность носит вполне себе обычный предпринимательский характер, но при этом существует фактор, переводящий ее в разряд преступных? Например, отсутствие лицензии на данный вид деятельности или вступление в картельный сговор.

Нужно ли и здесь рассматривать всю возможную выручку как преступный доход, либо все-таки стоит учитывать расходы или, как минимум, уплаченные с этой деятельности налоги? Однозначного ответа, применимого ко всем составам преступлений, не существовало.

Для незаконного предпринимательства ВС РФ придерживается другой позиции, указанной в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 23. Для ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ) высшая судебная инстанция таких разъяснений не давала, соответственно, практика осталась без надежного ориентира при разрешении подобных вопросов.

Рассмотренная КС РФ ситуация примечательна еще и тем, что предпринимателю вменялось покушение на ограничение конкуренции, то есть контракт в результате картельного сговора был заключен, однако деньги по нему получены еще не были. Соответственно, размер дохода получился полностью «виртуальным» в виде цены контракта, который так и не был исполнен.

КС РФ отметил, что права заявителя нарушены не были и что подход судов, которые определяют доход от картельного сговора без учета расходов, является правильным.

При этом КС РФ отметил, что противоположный подход — предполагающий при определении размера дохода учитывать суммы понесенных расходов, включая уплаченный (подлежащий уплате) налог, нормы прибыли — приводил бы к тому, что приготовление к преступлению или покушение на преступление, когда соответствующие расходы еще не понесены, влекли бы более тяжкие последствия для нарушителя, нежели оконченное преступление, когда понесенные расходы поддаются документальному подтверждению и оценке. Либо такой подход полностью исключал бы стадии приготовления к преступлению и покушения на преступление, допуская квалификацию деяния лишь в качестве оконченного преступления и лишь тогда, когда исчислены все расходы.