Считается, что оформление отношений между стартапом и инвестором заканчивается в момент, когда подписаны документы, опосредующие саму передачу инвестиций. Однако не менее важным этапом является оформление корпоративного договора, определяющего права и обязанности сторон и принципы управления стартапом. Как правильно оформить корпоративный договор между инвестором и стартапером и на что обратить особое внимание, рассмотрим в материале.
В представлении многих оформление отношений между стартапом и инвестором заканчивается в момент, когда подписаны документы, опосредующие саму передачу инвестиций, — например, договор конвертируемого займа, SAFE, KISS, иное другое инвестиционное соглашение.
Несмотря на то что такие документы действительно можно назвать центральными в процессе привлечения финансирования, не менее важным является корпоративный договор (shareholders agreement), регулирующий то, как текущие акционеры и инвесторы будут осуществлять свои корпоративные права, руководить стартапом с учетом интересов инвестора.
Сейчас как никогда этот вопрос имеет актуальность для среднего сегмента стартапов «с русскими корнями», привлекающего инвестиции в коридоре 50—300 тыс. долл. США от ангельских инвесторов, друзей и знакомых. Поскольку стартап зачастую зарегистрирован в недружественном государстве, к примеру в штате Делавэр, США, а основатели данного стартапа расходуют средства на оплату труда сотрудников и подрядчиков, находящихся в странах СНГ, наиболее удобным, а иногда и единственным возможным в конкретной ситуации способом является передача денег не на расчетный счет стартапа, а самим фаундерам.
Удобство такого способа возрастает в разы, когда и сами инвесторы находятся в странах СНГ. Как показывает актуальная практика за последние два года, в таких «экстремальных» ситуациях все участники процесса под давлением обстоятельств могут забыть про корпоративный договор, посчитать, что он не нужен, раз инвестиции поступили не в стартап, а фаундерам, что можно считать большим упущением, поскольку дальнейшие отношения стартапа и инвестора будет регулировать по большей части именно корпоративный договор.
Почему важно уделять особое внимание условиям корпоративного договора
Российские суды начинают с большим пониманием относиться к институту корпоративного договора и спорам, возникающим из-за несоблюдения норм корпоративного договора. Такую тенденцию можно усмотреть, например, при рассмотрении дел о взыскании неустойки вследствие нарушения стороной обязательств, предусмотренных корпоративным договором.
Следует отметить, что ситуации, когда сторона договора уклоняется от исполнения своих обязательств, не так уж редко встречаются.
В такой ситуации договорами предусматривается неустойка. Обычно распространенной практикой в делах, где взыскивается неустойка, является аргумент о ее несоразмерности и попытка уменьшить размер по ст. 333 ГК РФ.
Однако недавняя практика по спорам, вытекающим из нарушения норм корпоративного договора, имеет более прогрессивную тенденцию.
Например, в одном из недавно рассмотренных дел в корпоративном договоре за несоблюдение участником его условий стороны предусмотрели взыскание с него в пользу кредитора штрафа, уплата которого не освобождает участника от возмещения кредитору всех убытков, вызванных нарушением участником условий корпоративного договора. Полагая, что действия участника по отчуждению доли в уставном капитале общества являлись нарушением ряда положений корпоративного договора, корпорация обратилась в арбитражный суд с иском с требованием, в частности, признать недействительной сделку по отчуждению доли в уставном капитале общества и взыскать солидарно с участника и общества в пользу корпорации неустойку (штраф).
В деле № А56-4130/2021 суды установили факт несоблюдения участником ряда положений корпоративного договора и пришли к выводу о наличии оснований для применения меры ответственности в виде штрафа. Исходя из фактических обстоятельств дела, суды посчитали, что ответчик не подтвердил явную несоразмерность неустойки последствиям ненадлежащего исполнения обязательства, в связи с чем не установили оснований для ее снижения по правилам ст. 333 ГК РФ (постановление АС Северо-Западного округа от 11.04.2023 по делу № А56-4130/2021).
В другом деле суды со ссылкой на ст. 421 ГК РФ, регулирующую свободу договора, указали на отсутствие оснований считать, что условия договора, устанавливающие размер неустойки, нарушают принципы разумности, добросовестности либо размер неустойки явно не соответствует последствиям нарушения обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2022 по делу № А40-2388/2022).
Аналогичной позиции придерживается суд и в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2016 по делу № А45-12277/2015, несмотря на то, что суд первой инстанции уменьшил размер неустойки — апелляция и кассация пришли к выводу о недопустимости такого уменьшения и взыскали полную сумму.
Цитируем документ
Поскольку, заключив соглашение, стороны выразили свою волю, приняли на себя соответствующие обязательства и предусмотрели наступление ответственности за нарушение своих обязанностей, суды правомерно исходили из наличия оснований для применения договорной ответственности.
Данный подход кажется наиболее верным, так как не допускает вмешательства суда в договорные правоотношения и базируется на принципе свободы договора.
Таким образом, приоритет договорных норм, в частности при взыскании штрафа за нарушения условий корпоративного договора, прямо указывает на необходимость тщательного подхода к формулировке его положений.
На что обратить внимание при подготовке корпоративного договора
Очевидно, что дефолтные положения устава и применимого законодательства не заменят корпоративного договора, который составляется специально под нужды каждого из участников и особенно инвестора. Так, стартап может гарантировать мягкий «выход» («exit»), если крупный стратег сделает оффер и захочет приобрести стартап полностью.
При заключении корпоративного договора следует помнить, что:
-
в рамках российского регулирования о факте заключения корпоративного договора следует уведомить руководителя компании (при этом содержание раскрывать не требуется);
-
корпоративный договор не может связывать лиц, которые его не подписывали.
Стороны корпоративного договора
По российскому праву стороной корпоративного договора могут быть как текущие участники или акционеры компании, так и инвесторы, кредиторы и иные третьи лица, имеющие охраняемый законом интерес (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ).
Распределение прибыли
В случае, когда договоренности сторон предполагают направление инвестору какой-то части прибыли стартапа в качестве выплаты тела долга или процентов, такое положение также может быть добавлено в корпоративный договор. Либо это может быть ситуация, в которой текущие акционеры примут на себя обязательства не распределять прибыль, если не достигаются определенные финансовые показатели, а направлять такие денежные средства на развитие продукта стартапа или привлечение дополнительного финансирования.
Участие инвестора или представителя инвестора в совете директоров
Если уставом стартапа предусмотрен совет директоров и к его компетенции относится решение значимых с точки зрения финансов и развития компании вопросов, корпоративный договор может предоставлять право инвестору стать членом совета директоров или назначить своего представителя для учета его мнения при решении таких вопросов.
Голосование определенным образом на собраниях
Стороны корпоративного договора могут договориться голосовать определенным образом или вообще не голосовать. Примером такой ситуации может быть обязательство фаундеров голосовать исключительно «против» по вопросам одобрения сделок по отчуждению крупных либо значимых для стартапа активов, таких как результаты интеллектуальной деятельности, оборудование и пр.
На практике реализация таких положений корпоративных договоров сопровождается выдачей безотзывной доверенности лицу, которое будет голосовать на собрании от лица участников в соответствии с требованиями корпоративного договора. Однако в реальности все немного сложнее: безотзывные доверенности, выдаваемые физическими лицами, могут не удостоверяться со ссылкой на то, что ст. 188.1 ГК РФ позволяет выдавать такие доверенности только лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, то есть коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям.
Преимущественные права
Преимущественное право участника на выкуп заключается в том, что в случае отчуждения доли третьему лицу участник стартапа сначала должен предложить купить такую долю другим участникам. Это положение направлено на сохранение текущего состава участников. Обязательность преимущественного права на выкуп доли в стартапе предусмотрена законом, если мы говорим о российском праве, однако корпоративным договором можно конкретизировать порядок реализации преимущественного права и исключить ситуации, когда реализация преимущественного права будет фактически ограничена.
Положения tag-along и drag-along
Tag-along и drag-along — зарубежные инструменты корпоративного права, которые активно используются в инвестиционных сделках с венчурными инвесторами. В широком смысле они создают комфортные условия для выхода первоначальных акционеров и инвесторов из компании. Tag-along — право участника-миноритария продать свою долю участия третьему лицу вместе с акциями участника-мажоритария, то есть позволяет миноритарию присоединиться к продаже. В российском праве tag-along right еще называют правом совместной продажи.
Drag-along — право участника-мажоритария понудить других участников продать акции вместе с ним.
Например, мажоритарий (70%) может быть заинтересован в продаже не только своих акций, а 100% акций. Так он легче и выгоднее продаст свою долю, так как крупному инвестору интереснее покупка всего бизнеса, чтобы не договариваться с отдельными мелкими участниками. Более того, drag-along предотвращает ситуацию, когда миноритарий срывает сделку на финальных этапах.
Российское законодательство не предусматривает напрямую такие положения, но практика их использования широко распространилась, поскольку проблема участия миноритариев в сделках, учета их интересов и их добросовестности была актуальна достаточно давно.
При составлении таких положений рекомендуется не допускать двусмысленности, особенно при указании события, когда обязательство считается исполненным.
Данные венчурные инструменты не закреплены в российском законодательстве напрямую, что вызывает неоднозначный подход судов, когда дело доходит до tag-along и drag-along. Несмотря на соответствующие предложения Минэкономразвития в 2021 г., положения так и остаются в «серой» зоне.
Запрет на залог доли
Доля, как и любое имущество, может стать предметом залога, что часто случается на практике, когда компания берет кредит. Залог доли одного участника может стать препятствием для реализации остальными участниками корпоративного договора своих прав. К примеру, если доля в залоге, реализация положений tag-along и drag-along может быть осложнена погашением залога и снятием обременения с доли, что влечет финансовые и временные издержки и может сорвать крупную сделку по инвестированию.
Запрет на выход (lock up)
Инвестор может быть заинтересован в том, чтобы фаундеры, поставившие на ноги стартап, знающие продукт лучше любого сотрудника и инвестора, оставались в компании в качестве ее участников и не отчуждали свои доли и не выходили из компании иным образом (например, через выкуп доли самой же компанией в порядке ст. 23 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Такой запрет позволяет продукту развиваться именно так, как было задумано изначально, когда инвестора привлек проект. В корпоративном договоре может содержаться положение о том, что фаундер не вправе продавать, дарить и иным образом отчуждать свою долю. С точки зрения российского права такой запрет не может быть абсолютным, и если фаундер захочет, он продаст долю своего участия, что будет являться нарушением корпоративного договора. Запрет на залог также может быть интересен тем участникам корпоративного договора, которым выдан опцион.
Как правило, такое положение включается в устав компании, однако корпоративный договор может детализировать запрет для отдельных участников.
Запрет на размытие доли (anti-dilution)
Положения, обеспечивающие неразмытие, то есть сохранение текущего размера доли, могут предусматривать обязательства текущих участников стартапа не размывать долю инвестора при входе других инвесторов в стартап, а также обязательство фаундера не уменьшать размер своей доли при входе других инвесторов, особенно в ситуации, когда фаундер выдал опцион инвестору. В такой ситуации инвестор заинтересован в том, чтобы лицо, выдавшее такой опцион, оставалось собственником того количества долей в уставном капитале либо акций, которое было указано в опционе. В рамках таких положений может быть установлен запрет фаундера, выдавшего опцион, голосовать «за» по вопросам увеличения уставного капитала компании.
Обязательства передавать права на результаты интеллектуальной деятельности компании
Инвестору, как правило, интересно, чтобы разрабатываемая интеллектуальная собственность была надлежащим образом передана стартапу, в противном случае, если сотрудник останется правообладателем на результаты интеллектуальной деятельности, разработанные им, при его увольнении он «заберет» их с собой.
В корпоративном договоре можно предусмотреть различные положения, чтобы постараться избежать такой ситуации, например: предусмотреть обязательства фаундеров имплементировать внутри компании соответствующие политики в отношении результатов интеллектуальной деятельности, запретить сделки по отчуждению в любой форме, предусмотреть порядок регистрации и учета каждого вновь созданного объекта.
Порядок разрешения тупиковых ситуаций (deadlock)
Механизмы разрешения тупиковых ситуаций крайне важны в корпоративных договорах. Наличие положений с механизмом разрешения тупиковых ситуаций позволит:
-
сторонам заранее знать, каков будет порядок в случае, если стороны не смогут прийти к консенсусу, в результате чего решение не сможет быть принято;
-
не тормозить операционную деятельность стартапа из-за отсутствия решения по конкретному вопросу.
В особенности такие механизмы требуются, если инвестор участвует в решении значимых для компании вопросов.
Запрет на конкурирующую деятельность (non-compete)
Осуществление конкурирующей деятельности, то есть деятельности, которая прямо или косвенно относится к той же сфере деятельности, что и деятельность стартапа (например, деятельность в сфере fintech или EdTech), может быть запрещено как инвестору, в зависимости от его роли в проекте, так и фаундерам, чтобы предотвратить их большую сфокусированность на стороннем проекте.
В договоре могут быть также определены иные критерии, по которым деятельность считается запрещенной для ее сторон, например страна регистрации, регион целевой аудитории, язык проекта, финансовые показатели, участие конкретного лица в проекте и пр.
Запрет разглашать конфиденциальную информацию (non-disclosure)
Рынок стартапов — крайне конкурентоспособный рынок, где каждый пытается взять максимум, не имея ничего, кроме идеи. По этой причине информация о технологиях, финансовых показателях, маркетинговых стратегиях, планируемых кампаниях, продуктах, данные инвесторов, фаундеров и прочая информация должны быть ограничены в своем распространении третьим лицам. За нарушение обязательств по хранению конфиденциальности информации в корпоративном договоре следует установить штраф.
Ответственность за нарушение корпоративного договора
Обязательно установить ответственность за нарушение корпоративного договора его стороной. Мерой ответственности могут быть убытки, неустойка, в том числе штрафная неустойка, взыскиваемая сверх убытков. Также стороны могут договориться о возмещении потерь при наступлении определенных обстоятельств, что не является мерой ответственности, но позволяет восстановить экономический баланс сторон, когда того требует ситуация.