Тема переработки объекта ИС не единожды становилась предметом дискуссии и в научной среде, и среди юристов-практиков. Ясности в обсуждениях не добавляет и возникновение феномена «саммари», поиск границ, критериев и творческого подхода в целях квалификации переработки, например в связи с обрезкой фотографии и т.д. Кроме того, в актуальной судебной практике так и не было выработано единого подхода к разрешению подобных дел. В связи с этим в материале рассмотрим преобладающие спорные вопросы, возникающие при квалификации переработки, и сформулируем ключевые рекомендации и особенности доказывания факта переработки и т.п.
Переработка произведения является одним из способов использования произведения, одним из правомочий в составе исключительного права (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Она предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего1.
В свою очередь, «параллельное творчество», когда авторы создают по сути идентичные произведения независимо друг от друга, может приводить к предъявлению требований о незаконном использовании произведений.
Значительное количество споров в области интеллектуальных прав сейчас связано с незаконной переработкой произведений, когда лицо создает свое произведение, основываясь на уже существующем объекте интеллектуальной собственности. На практике встает вопрос о том, как отграничить самостоятельное оригинальное произведение от незаконной переработки (заимствования), какие должны быть критерии для вынесения соответствующего решения.
Феномен пересказа («саммари») других произведений: как его понимать?
Принимая во внимание трудности с приобретением прав на оригинальные произведения (зачастую в силу отсутствия такой возможности на фоне санкционных ограничений), некоторые издательства создают пересказы литературных произведений, не получая разрешение на это от правообладателей.
В одном из дел была рассмотрена ситуация, когда правообладатель ряда произведений обратился в суд с иском к обществу, подготовившему и опубликовавшему пересказ его произведений.
Цитируем документ
Переработкой является заимствование или копирование элементов или части оригинального произведения в производном произведении. Копирование и заимствование в данном случае процессы активные и означают, что автору производного произведения известно об оригинальном произведении, и он это оригинальное произведение в том или ином виде изменил, дополнил, обработал или просто скопировал часть оригинального произведения, добавив им лично созданные элементы, что и позволило ему создать новое произведение на основе уже существующего.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2022 по делу № А40-145258/22‑27‑993
Таким образом, пересказ («саммари»), по мнению суда, — это сжатое изложение материала либо обобщение информации, которая изложена в источнике. Поэтому он по определению не является самостоятельным произведением.
Сопоставив содержание произведения правообладателя и пересказа, суд пришел к выводу, что оно полностью совпадает с частью содержания произведения правообладателя, при этом ответчик самовольно исключил из оригинальной книги практически половину глав и представил это в виде пересказа всей книги.
В свою очередь, ответчик указал, что пересказ книги является самостоятельным произведением, на которое ему принадлежит исключительное право. Автор, передавший ответчику исключительное право по договору, «после прочтения книг написала свое собственное произведение».
На основании этого суд пришел к выводу, что пересказ является производным произведением, поскольку оно не могло бы существовать без произведения истца, а для создания производного произведения требуется предоставление соответствующего права правообладателем исходного произведения, а также указал следующее.
Цитируем документ
Под переработкой понимается создание нового производного произведения на основе уже существующего. Под сокращением произведения понимается внесение изменений в существующее произведение. Таким образом, противоправная переработка произведения приводит к использованию нового производного произведения, созданного без согласия автора исходного произведения, а противоправное внесение изменений в произведение (сокращение) приводит к противоправному использованию самого произведения в искаженной форме.
В данном случае мы можем заметить некое противоречие в позиции суда. Так, пересказом («саммари») суд называет сокращение уже существующего произведения. Однако далее суд говорит о том, что противоправное внесение изменений в произведение (сокращение) приводит к противоправному использованию произведения, но не к противоправной переработке.
Необходимо заметить, что в рассматриваемом деле пересказ был построен лишь на исключении нескольких глав оригинального произведения, что действительно является простым сокращением и не должно образовывать переработку. Однако в случае, если речь идет об изменении структуры текста, а также о так называемом «пересказе своими словами» произведения, есть вероятность, что такое произведение можно считать производным.
Необходимо также отметить, что актуальная судебная практика склоняется к выводу о том, что нарушение образует не само создание произведения на основе другого (переработка), а именно его последующее использование без согласия правообладателя (постановление СИП от 23.03.2023 № С01-195/2023 по делу № А75-154/2022).
Для установления нарушения прав на программное обеспечение (далее — ПО) необходимо определить, был ли использован код исходного ПО, в чем может помочь экспертиза
Относительно переработки ПО существует специальное регулирование в сравнении с иными объектами авторского права. Так, под переработкой (модификацией) ПО понимаются любые изменения, в том числе перевод такого ПО с одного языка на другой язык. В понятие модификации не входят действия по адаптации ПО, то есть по внесению изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Как указывает ВС РФ, чтобы разрешить подобный спор, надо провести экспертизу, которая выяснит, выполнено ли спорное ПО на основе другого (является ли его переработкой) (Определение ВС РФ от 22.11.2022 № 307-ЭС22-14196 по делу № А56-10049/2019).
Создание похожего, но самостоятельного произведения не является нарушением авторских прав на более раннее произведение. Как отметил ВС РФ в данном деле, для ПО показателем творческого характера и существенности изменений является не оригинальность, а наличие функциональных изменений (добавление новых функций или улучшение существующих). Таким образом, чтобы установить, является ли новое ПО переработкой, надо доказать, что в нем использован код исходной программы.
Таким образом, определяя наличие переработки в программах для ЭВМ, необходимо провести экспертизу, которая покажет, использован ли код исходной программы в спорной программе.
В некоторых делах суды не совсем корректно определяют вопросы для постановки перед экспертом. Так, например, в одном из дел ВС РФ указал, что для определения того, является ли HTML-код результатом интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана, требуются специальные познания2, хотя данный вопрос является сугубо правовым, что не допускает его передачу на экспертизу3.
Однако далее ВС РФ справедливо указывает, что разрешение вопроса о наличии либо отсутствии переработки объекта авторского права в данном случае возможно только при наличии специальных познаний, которыми сам суд не обладает.
Таким образом, все же для определения переработки ПО следует назначить экспертизу для установления наличия кода первоначальной программы в производной. Однако, на наш взгляд, ставить перед экспертами правовые вопросы, в частности подлежит ли то или иное ПО правовой охране, недопустимо, решение вопросов права относится исключительно к полномочиям суда.
Есть ли единое понимание у судов, какое минимальное внесение изменений в произведение может квалифицироваться как переработка?
Вопрос о том, с какого момента начинается переработка и заканчивается техническое внесение изменений, является важным для практики, поскольку ответ на него позволяет установить, где есть нарушение, а где его попросту нет.
Так, Седьмой арбитражный апелляционный суд признал переработкой «изменение верхней и нижней границ» фотографии.
Цитируем документ
При сравнении полноразмерного оригинала спорного фотографического произведения и фотографии, размещенной на сайте <…>, судом однозначно установлено, что фотография, размещенная на сайте, является производным произведением от фотографического произведения, права на которое принадлежат истцу, и создана путем изменения верхней и нижней границ.
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2022 № 07АП-11082/22 по делу № А27-16077/2022
К данному выводу суда стоит относиться критически, так как переработкой является не любое изменение произведения, а только такое, которое в силу своего творческого характера позволяет говорить о создании нового, производного произведения. В противном случае переработка для объектов авторского права будет приравнена к модификации ПО, которая включает в себя как раз любое изменение в продукте.
В связи с этим стоит согласиться с позицией Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда, который пришел к следующему выводу.
Цитируем документ
Незначительное видоизменение фотографии путем уменьшения ее размера не может являться достаточным основанием для вывода о создании в результате таких действий производного произведения.
Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2022 № 16АП-4778/2022 по делу № А15-2836/2022
Более того, суд отметил, что такие действия, как обрезка фотографического произведения, не являются переработкой произведения и не образуют самостоятельное нарушение ответчиком исключительных прав.
В другом деле уже СИП согласился с тем, что «использование фрагмента фотографии, полученного в результате простой обрезки исходного изображения без внесения иных изменений, нельзя признать переработкой, поскольку в таком случае новое произведение не создается. Простая обрезка фотографического произведения не является результатом творческого труда» (постановление СИП от 31.03.2023 № С01-424/2023 по делу № А76-3831/2022).
Таким образом, в настоящее время нет единого подхода к тому, с какого момента изменение в произведение должно быть квалифицировано как переработка. Правильной с точки зрения правового регулирования представляется позиция, согласно которой изменение будет считаться переработкой только в случае, если оно на самом деле носит творческий характер и/или является существенным.
Использование одной и той же исходной информации для создания произведения может свидетельствовать о его самостоятельности
Вполне можно помыслить себе ситуацию, когда в распоряжении не знающих друг о друге авторов была идентичная исходная информация, на основании которой они независимо создали свои произведения, то есть в результате параллельного творчества. Как надлежит разрешить спор между такими авторами?
В одном из дел истцы обратились с иском о нарушении их прав на дизайн детской кровати-машинки путем незаконной переработки (постановление СИП от 26.01.2023 № C01-2/2022 по делу № А65-4702/2020).
Суд первой инстанции посчитал, что сторонами при создании произведений дизайна использовалась одна и та же исходная информация (дизайн оригинальных автомобилей), отличие заключается в использовании в отдельных случаях разных серий моделей (разных периодов) дизайна реальных моделей, что свидетельствует об отсутствии нарушения исключительных прав со стороны ответчиков. Суд апелляционной инстанции подтвердил, что кровати-машинки производства истца и кровати-машинки производства ответчика являются самостоятельными объектами авторского права.
Суд по интеллектуальным правам указал следующее.
Цитируем документ
Создание похожего (например, в силу того, что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.
Суды также приняли во внимание и выводы заключения специалистов о том, что дизайны кроваток-машинок ответчика имеют элементы сходства с дизайнами кроваток-машинок истца в силу использования одной и той же известной ранее идеи стилизации реальных машин в дизайне кроваток и наличия исходной информации о таких дизайнах и дизайнах реальных машин. В связи с этим суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что дизайны кроваток-машинок ответчика являются творчески самостоятельными произведениями, а сторонами при создании произведений дизайна использовалась одна и та же исходная информация, что свидетельствует об отсутствии в действиях ответчика нарушения исключительных прав на произведения дизайна истца.
Так, мы видим, что в данном случае авторы (ответчики) создали свои произведения дизайна, не основываясь на произведениях истца, а руководствовались общей существующей идеей (которая сама по себе не охраняется авторским правом) и создавали свои произведения на основании общедоступной исходной информации, что не образует правонарушения, а является случаем параллельного творчества.
Проблемы применения методики оценки товарных знаков и обозначений на предмет сходства до степени смешения
По общему правилу авторское право не оперирует понятиями «сходство» или «сходство до степени смешения», а способы использования произведения, являющегося объектом авторских прав, перечислены в ст. 1270 ГК РФ (постановления СИП от 29.03.2019 по делу № А40-256611/2017, от 04.06.2019 по делу № А65-16664/2018).
Поэтому по общему правилу данные понятия неприменимы к спорам о незаконной переработке произведений.
Вместе с тем с должной осторожностью, по мнению Суда по интеллектуальным правам (постановление от 10.12. 2019 по делу № А83-14576/2018), при анализе вопроса переработки произведения возможно обращаться в рамках аналогии закона к общим критериям оценки спорных комбинированных обозначений, содержащих изобразительные и словесные элементы.
В другом деле понятие «сходство до степени смешения» применено судом как основание для выяснения наличия или отсутствия признаков переработки произведения4, то есть исключительно как вспомогательный критерий для определения того, насколько производное произведение сходно с первоначальным.
Таким образом, при определении наличия переработки произведения недопустимо использовать стандарт сходства до степени смешения, поскольку данный стандарт был разработан, прежде всего, для сравнения спорных обозначений в спорах о средствах индивидуализации. Однако, как неоднократно отмечал Суд по интеллектуальным правам, это не мешает использовать базовый инструментарий наработок в рамках данного стандарта (критерии сравнения и т.п.) для сравнительного анализа первоначального и повторного произведения в ряде ограниченных случаев (при сравнении графических произведений и т.п.).
Выводы
На основании анализа правоприменительной практики можно прийти к следующим выводам.
Пересказ чужого произведения без согласия правообладателя такого произведения будет считаться нарушением исключительного права данного правообладателя. В зависимости от характера труда (заключался ли пересказ только в исключении частей произведения или было сделано переложение текста своими словами) такой пересказ может быть отнесен лишь к простому внесению изменений в произведение (вариант 1) или к переработке, то есть созданию нового произведения (вариант 2).
Для установления факта переработки может потребоваться назначение экспертизы, например, в случае с ПО, поскольку показателем творческого характера для ПО является не оригинальность, а наличие функциональных изменений. Однако перед экспертом не могут быть поставлены правовые вопросы, в частности о том, подлежит ли правовой охране тот или иной программный продукт.
Для установления наличия либо отсутствия нарушения необходимо установить границы переработки. Представляется, что переработка (за исключением ПО) имеется только в ситуациях, где был приложен творческий труд, в результате которого было создано новое (производное) произведение. Вместе с тем некоторые суды признают, что любое внесение изменений в произведение является переработкой.
Параллельное творчество возможно, когда авторы независимо друг от друга создали произведения на основании идентичной исходной информации. В таком случае говорить о переработке не приходится, так как такие произведения являются самостоятельными по отношению друг к другу.
Методика оценки средств индивидуализации по критериям сходства по общему правилу неприменима к спорам о незаконной переработке. Вместе с тем допустимо в ряде случаев использовать базовый инструментарий наработок в рамках данной методики.
1 Пункт 87 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».
2 Определение ВС РФ от 27.04.2021 № 5-КГ21-14-К2, 3-466/2019.
3 Пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».
4 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2011 № 17АП-3656/2011-ГК по делу № А60-45012/2010.