Минэкономразвития предлагает отказаться от механизма преимущественного права при покупке доли в ООО

Закрепление положения о возможности неприменения преимущественного права на уровне закона позволит окончательно поставить точку в вопросе диспозитивности положений ст. 21 Закона об ООО. В более широком смысле данная позиция еще раз подтверждает, что участники корпорации закрытого типа могут обладать значительной автономией воли в определении правил их сосуществования, а преимущественное право не является неотъемлемым и обязательным ее элементом.

Несмотря на наличие целого ряда аргументов в пользу данного подхода (отсутствие публичного/общественного интереса для толкования нормы в пользу императивности¹, диспозитивное регулирование в отношении непубличных акционерных обществ, типовые уставы, разработанные Минэкономразвития), в юридической литературе и судебной практике существовала позиция, согласно которой полностью отказаться от преимущественного права нельзя².

Такой подход был весьма прочным вплоть до 2020 г., даже несмотря на тот факт, что уже довольно давно КС РФ высказал свою позицию о преимущественно диспозитивном характере гражданско-правового регулирования ООО (например, Определение КС РФ от 03.07.2014 № 1564-О). Поворотной в данном вопросе следует признать позицию ВС РФ, изложенную в Определении от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019. В нем ВС РФ подчеркнул презумпцию диспозитивности, положенную в основу регулирования ООО, в силу которой все правила, касающиеся ограничения отчуждения доли в уставном капитале третьим лицам, включая право преимущественной покупки доли, могут быть изменены или полностью отменены уставом общества.

Данная правовая позиция уже активно применяется на практике, смотрите, например: Определение ВС РФ от 02.11.2021 № 309-ЭС21-19757; постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.12.2022 № Ф05-32423/2022; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2022 № Ф06-25245/2022.

Представляется правильным диспозитивный подход, так как преимущественное право (right of first refusal/right of first offer) представляет собой механизм удовлетворения преимущественного частного интереса (участника закрытой корпорации), следовательно, отсутствуют весомые политико-правовые основания считать данный институт императивным. Если обратиться к зарубежному опыту, то, как правило, преимущественное право никак напрямую не регулируется законами, хотя довольно широко используется на практике (в рамках уставных документов корпораций и (или) акционерных соглашений), либо же закрепляется в качестве недвусмысленно опционального механизма.

В рамках создания совместных предприятий и венчурных сделок зачастую у партнеров (инвесторов) существует потребность в различных модификациях преимущественного права, например, в установлении временного характера его действия, условий для его реализации, предоставлении его участникам с определенной долей владения, исключении применения в случае отчуждения в пользу аффилированных лиц.

Неоднократно приходилось сталкиваться и с запросом на полное исключение преимущественного права в ООО. Подобные условия в подавляющем большинстве случаев находят свое отражение на уровне корпоративного договора и только в ограниченных случаях попадают в устав ввиду рисков истолкования таких условий как нарушающих требования закона.

Тенденция судебной практики и появление предлагаемой проектом правки в Закон об ООО позволяют смело включать подобное регулирование в устав, что может быть полезным для участников ООО, например в целях снижения транзакционных издержек (расходов на нотариуса) в случае отказа от механизма преимущественного права в уставе или в целях получения корпоративной защиты (фильтр нотариуса, противопоставление добросовестности приобретателя) в случае установления в уставе усложненных правил действия преимущественного права.

¹ Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора».

² См., напр., постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“», которое по аналогии толковалось применительно к ООО.

Законопроект предусматривает возможность отмены применения норм о преимущественном праве участников приобретения долей ООО путем внесения соответствующих положений в устав ООО по единогласному решению его участников.

Как следует из пояснительной записки к проекту, целью данного нововведения является в том числе унификация нормативно-правового регулирования применения преимущественного права участниками хозяйственных обществ (применительно к ООО и непубличным акционерным обществам).

Предпосылки для подобных изменений назрели уже давно, в частности, ВС РФ признал возможность участников общества изменять уставом правила о преимущественном праве покупки доли (см. Определение ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019).

Отметим, что в 2018 г. в некоторых типовых уставах, утвержденных приказом от 01.08.2018 № 411 «Об утверждении типовых уставов <…>», Минэкономразвития исключило преимущественное право участников общества приобретения доли, предлагаемой третьему лицу.

Нельзя сказать, что с точки зрения иерархии правовых актов данный приказ способен конкурировать с нормами ГК РФ и Законом об ООО, но тем не менее подобный подход свидетельствовал о признании диспозитивного регулирования и со стороны ведомства.

Как правильно отмечено в пояснительной записке, внесение изменений в ст. 21 Закона об ООО потребует также изменений и в ст. 66.3 ГК РФ, поскольку на текущий момент в подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ говорится лишь о возможности изменить порядок осуществления преимущественного права, но не исключить такое право вовсе. Статья же 93 ГК РФ сейчас сформулирована таким образом, что устанавливает преимущественное право покупки доли участников общества в качестве императивного правила.

На текущий момент Закон об ООО обеспечивает достаточный набор инструментов для контроля состава своих участников:

• получение согласия со стороны остающихся участников или общества на отчуждение доли;

• диспозитивное регулирование уставом полного запрета на отчуждение участником своей доли третьему лицу;

• блокирование выхода участника из общества; при этом по смыслу Закона об ООО, если уставом предусмотрен запрет на отчуждение доли третьим лицам, выход из общества не может быть заблокирован;

• преимущественное право покупки доли.

При этом наличие последнего инструмента в виде императивного правила не гарантирует отсутствие ситуаций, в которых он попросту не сработает, так как данное правило распространяется исключительно на случаи продажи доли третьему лицу и не действует в других возмездных и безвозмездных сделках, что позволяет обойти запрет.

Вместе с этим введение подобного правила для участников ООО не противоречит мнению, сложившемуся в доктрине и в бизнес-сообществе.

В действующем законе по умолчанию закреплено правило о преимущественном праве других участников на приобретение доли в случае ее продажи любым другим участником. При этом участник обязан не только предложить долю своим партнерам, но и, в случае их отказа, продать долю на сторону по цене не ниже предложенной.

Внесенный законопроект предлагает поменять «правило по умолчанию», закрепив возможность исключения данного права из положений устава. Однако законопроект не создает новое регулирование, а лишь фиксирует подход, сложившийся в судебной практике.

Долгое время норма закона о преимущественном праве считалась императивной, поскольку в тексте нормы не содержалось прямого положения о случаях неприменения такого правила.

Между тем не всегда можно согласиться с утверждением об императивности нормы, тем более если это касается регулирования корпоративных отношений. Так, в п. 3 ст. 7 Закона об АО содержится как раз диспозитивное правило в отношении реализации преимущественного права акционеров на приобретение акций в непубличном акционерном обществе. Указанное правило можно отменить положениями устава.

В целом указанный законопроект несет в себе положительный эффект, поскольку:

• исключит, с нашей точки зрения, необоснованный подход судов к императивному характеру правил о преимущественном праве участников общества на покупку доли в уставном капитале;

• продолжит развитие идеи ВС РФ о том, что отношения в корпорации должны строиться в первую очередь на диспозитивном регулировании и принципе автономии воли участников корпорации.

Правила о преимущественном праве на покупку доли в уставном капитале общества следует рассматривать лишь как один из способов поддержки постоянства состава участников общества и как препятствие для вторжения сторонних (нежелательных) лиц в корпорацию. Данный способ должен самостоятельно выбираться участниками общества из множества иных альтернативных способов защиты корпорации от чужих лиц. К таким способам также относится, например, согласие всех участников общества на отчуждение доли другим участником третьему лицу.

В какой-то степени новые правила позволят участникам более свободно регулировать свои отношения, подстраивать их под свои потребности, сохраняя при этом баланс интересов всех участников. На практике в большинстве случаев нормы о преимущественном праве на покупку доли «копируются» из закона в устав и применяются без учета интересов всех участников корпорации.

Действующая редакция п. 4 ст. 21 Закона об ООО содержит положения, обеспечивающие дополнительный механизм защиты от продажи доли третьему лицу. Даже если устав ООО не упоминает о наличии такого права, оно есть у участников просто в силу закона. При этом Закон об ООО на текущий момент не позволяет закрепить в уставе общества положения, исключающие преимущественное право участников на покупку доли.

На практике это означает, что участник ООО, намеренный продать свою долю (часть доли), должен до совершения сделки направить в общество нотариально удостоверенную оферту. Есть два важных нюанса:

• нотариус не удостоверит сделку по продаже доли (части доли), если нет отказов остальных участников общества от преимущественного права ее покупки;

• подписи участников на отказах должны быть удостоверены нотариально.

Это влечет дополнительные временные и финансовые затраты на совершение сделки не только непосредственно для сторон сделки, но и для участников ООО, которые таковыми не являются.

Предлагаемые изменения, на мой взгляд, позволят участникам общества более оперативно реализовывать свое право на продажу доли, если между ними достигнуто соглашение о неприменении преимущественного права покупки доли (части доли) участника общества и если соответствующее положение закреплено в уставе.

Наличие такого положения в уставе значительно упростит и реализацию долей участников ООО, находящихся в банкротстве. Для организации торгов и последующего оформления сделки арбитражному управляющему не потребуется оформление оферты и получение согласия других участников общества.

Соглашусь с позицией, изложенной в пояснительной записке к законопроекту: императивное установление в гражданском законодательстве преимущественного права является избыточным при наличии согласия всех участников на вхождение в капитал ООО новых участников.

Если Закон об ООО предоставляет участникам:

• право самостоятельно определять условия о порядке определения стоимости доли,

• возможность реализовать преимущественное право покупки не всей доли, а только ее части,

• право на закрепление в корпоративном договоре возможности осуществлять корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказываться) от их осуществления,

то видится логичным, что участники, которые допускают вхождение в состав ООО третьих лиц, могут своим решением отменить право о преимущественной покупке доли и внести соответствующие изменения в устав.

Согласно законопроекту, включение в устав ООО положений о неприменении преимущественного права покупки доли возможно только при единогласном принятии решения общим собранием участников. Данное требование позволит защитить права тех участников, для которых личностный состав ООО имеет принципиальное значение.