Проблема антиконкурентных соглашений на торгах и товарных рынках в последние годы стала крайне актуальной и публичной. Данная проблема была рассмотрена и КС РФ, несмотря на ранее предпринятое правовое регулирование.
Какие меры предпринимались для решения проблемы конкуренции на торгах, и закрыт ли пробел в законодательстве сейчас, рассмотрим в материале.
Примерно с 2018 года ФАС России стал вести активнейшую борьбу с картелями во всех их проявлениях. Ответственность за картельные соглашения предусмотрена ст. 11 Закона «О защите конкуренции», согласно которой картелем признаётся соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если оно приводит или может привести к различным негативным для конкуренции последствиям, чётко прописанным в данной статье.
В качестве административного наказания за выявленное антимонопольным органом нарушение, предусмотрены крупные штрафы (ст. 14.32 КоАП РФ), которые подчас достигают десятков и даже сотен миллионов рублей. Естественно, они крайне болезненно отражаются на бизнесе компаний-участников сговора, зачастую приводя к закрытию бизнеса.
Кроме административного наказания, законодательство предусматривает и уголовное, предусмотренное ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции». Санкция, по этой статье достигает 7 лет лишения свободы, что относит преступление к тяжким.
Проблемы конкуренции в закупках
Следует отметить, что рынок закупок, а особенно сфере госзаказа, сформировалась ещё до того, как антимонопольный орган стал всерьез заниматься картелями, в силу чего, очень многие компании – участники рынка, так или иначе допускали нарушения в этой сфере, как правило, не осознавая их противоправность.
Например, может возникнуть ситуация, при которой одна компания, желающая реально участвовать в торгах, привлекает вторую организацию-участника для подачи заявок в целях признания торгов состоявшимися, ведь при участии только одной компании, заказчик, в ряде случаев, вынужден согласовывать заявку единственного поставщика в контрольном органе, что ведёт к затягиванию сроков и сложностям для всех участников процесса.
Закон о защите конкуренции содержит исключение из картельного состава для организаций и лиц, входящих в одну группу, согласно ч. 7-8 ст. 11 данного Закона. Фактически, иммунитет от сговора имеется в двух случаях:
- у участников картельного сговора один исполнительный орган;
- одно лицо осуществляет контроль над участниками соглашения через контрольный пакет акций или доли в уставном капитале.
Спорным, многие годы, являлся вопрос о наличии фактического контроля, при отсутствии формального. Например, крайне часто встречаются две компании, участвующие в одних торгах, каждая из которых оформлена на близких родственников (муж-жена, отец-сын и тд.) Не редки случаи, когда директор одной компании может сделать учредителем и руководителем другой компании связанное лицо.
Годами юристы пытались доказывать, что фактический контроль, который имеется и зачастую может быть доказан, должен также признаваться фактором, освобождающим от ответственности за соглашения на торгах. Споры об этом не утихали на форумах и конференциях по этой тематике, практика также была не очень однородна.
Пробел в законодательстве – закрыт?
В конце марта Постановлением КС РФ № 12-П была поставлена окончательная жирная точка в этом споре. Суд указал, что следует руководствуется сугубо формальным подходом к прочтению норм закона. Так, в постановлении указано:
«Расширительное толкование оспариваемого законоположения – вопреки прямо выраженной воле законодателя – позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования».
Вместе с тем позиция КС РФ всё же вызывает неоднозначное отношение, так как, помимо прочего, в некоторой степени диссонирует с п. 28 Постановления Пленума ВС №2 от 04.03.2021, в п. 28 которого, например, сказано: «при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.»
ВС РФ указывает, что нужно обосновать, что компании, признанными участниками картельного сговора, в реальности являются конкурентами. Для доказывания антимонопольный орган руководствуется собственным Приказом № 220 от 28.04.2010, в котором прописана весьма сложная процедура определения товарного рынка и, соответственно, конкуренции.
Предположим, участие в торгах по просьбе родственника в терминологии Закона о защите конкуренции – это картельный сговор, не подпадающий под исключение, так как отсутствует формальный контроль над компаниями. Но ведь, по сути, вторая компания никак не может быть конкурентом первой, так как у нее нет ни материальных ни трудовых ресурсов для исполнения контракта.
Аналогичная логика может быть и в случае, если участвует в торгах компания, принадлежащая третьим лицам, но не работающая на аналогичном товарном рынке.
Представляется, что КС РФ занял формальную позицию исключительно для того, чтобы упросить процесс доказывания соглашения для антимонопольных органов, ведь в противном случае, часто приходилось бы опровергать массивы доказательств, представленных участниками картелей, подтверждающие их фактический контроль друг над другом.
Положительным является только то, что появилась чёткая и непосредственная определённость, позволяющая исключить двойственные толкования и, безусловно, упрощающие и ускоряющие процесс рассмотрения данной категории дел в контрольном органе.