«Пятый антимонопольный пакет»: сетевой эффект, цифровые платформы и экономические концентрации

Понятие «сетевой эффект» закреплено теперь на законодательном уровне. Под ним понимается свойство товарного рынка, при котором потребительская ценность цифровой платформы изменяется в зависимости от количества продавцов и покупателей на ней. Например, потребительская ценность маркетплейса как цифровой платформы увеличивается с ростом количества продавцов и покупателей, пользующихся им.

Кроме того, в отношении владельцев цифровых платформ предусмотрен прямой запрет на злоупотребление доминирующим положением (действия, признающиеся злоупотреблением, определены в ст. 10 Закона о защите конкуренции), если в совокупности соблюдаются следующие условия:

• наличие сетевого эффекта позволяет:

а) влиять на условия обращения товара на рынке, на котором сделки осуществляются с помощью цифровой платформы, и (или)

б) устранять с рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)

в) затруднять доступ на этот рынок другим компаниям;

• доля сделок, совершаемых на цифровой платформе, превышает 35% от общего объема сделок, совершаемых на соответствующем рынке;

• выручка компании, владеющей цифровой платформой, составляет более 2 млрд руб. за последний календарный год.

С учетом вышеизложенного возникают вопросы относительно порядка установления ФАС России сетевого эффекта применительно к цифровой платформе. Сейчас анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», который не содержит положений, касающихся установления сетевого эффекта и оценки его влияния. В связи с принятием комментируемого закона представляется целесообразным дополнение приказа порядком определения сетевого эффекта.

В целом внесенные изменения будут иметь положительный эффект: благодаря им теперь станет проще определять границы цифрового рынка, долю хозяйствующего субъекта и доминирующее положение на соответствующем цифровом рынке.

Закон вводит новые порядок и институты рассмотрения ходатайства, заимствованные из европейской практики, устанавливает новое требование для согласования сделок экономической концентрации.

Если цена сделки превышает 7 млрд руб., то она совершается только с предварительного согласия антимонопольного органа (и при этом не учитываются пороговые значения стоимости активов и выручки заявителя и объекта экономической концентрации).

Вводится новый для российского права институт письменных обязательств (по аналогии с commitments в европейском праве), который заключается в том, что лица, подавшие ходатайство, вправе представить в антимонопольный орган письменные обязательства об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции. В законе не уточнены требования к форме и содержанию таких обязательств, а также критерии, по которым антимонопольный орган будет оценивать достаточность соответствующих обязательств для обеспечения конкуренции на рынке. Возможно, в будущем последуют соответствующие ведомственные разъяснения.

Закон также вводит очный порядок рассмотрения ходатайства. Теперь, если по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган придет к предварительному выводу о том, что сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, он направляет заявителю, а также иным лицам заключение об обстоятельствах ходатайства (по аналогии с заключением об обстоятельствах дела ст. 48.1 Закона о защите конкуренции). В этом случае или по собственной инициативе антимонопольный орган назначает очное рассмотрение ходатайства, о чем принимается определение. При этом очное рассмотрение ходатайства не может быть назначено ранее чем через пять рабочих дней со дня направления заявителю и иным лицам заключения об обстоятельствах ходатайства.

Теперь так же, как и при рассмотрении антимонопольного дела, лица, участвующие в сделке, могут представлять в антимонопольный орган пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах ходатайства, до окончания рассмотрения ходатайства и принятия антимонопольным органом решения.

Появится возможность привлечения эксперта и назначения экспертизы при рассмотрении ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю. Вносимые изменения не только расширяют сферу применения этого института, но и унифицируют порядок назначения и проведения экспертизы. При назначении экспертизы и привлечении эксперта к рассмотрению ходатайства срок рассмотрения ходатайства приостанавливается на срок проведения экспертизы. Законодательно закрепляется, что заключение эксперта учитывается при даче согласия на сделку, вынесении решения по делу, выдаче предписания.

Кроме того, вносимые поправки неизбежно потребуют корректировок порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке и иных подзаконных актов, регламентирующих процедурные аспекты рассматриваемых ФАС России вопросов¹.

Новый закон отменяет «антимонопольные иммунитеты» в случае установления признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. То есть участие компаний из подконтрольной группы лиц в торгах при наличии признаков антиконкурентного соглашения будет однозначно рассматриваться как картель. Есть вероятность, что и практика антимонопольной службы, и судебная могут пойти по пути более жесткой оценки участия в торгах лиц из подконтрольной группы — когда такое участие само по себе будет означать осведомленность компаний о поведении друг друга на торгах, даже без наличия иных классических признаков картеля².

В таком случае участие компаний из подконтрольной группы в нескольких торгах с незначительным снижением уже может быть признано достаточным для установления картеля.

1 Шаститко А.Е., Дозмаров К.В. Экономическая экспертиза: что нового предложил пятый пакет / Конкуренция и право. № 6. 2022. С. 30—35.

2 Канунцева М.В., Щербакова М.Г. Картели на торгах остались без иммунитета / Legal Insight, № 6 (122), 2023. С. 50—53.

«Пятый антимонопольный» пакет, призванный обновить антимонопольное законодательство в ответ на вызовы цифровой экономики, разрабатывался антимонопольным органом более пяти лет. После многочисленных согласований в июле 2023 года поправки были окончательно приняты и уже в сентябре новые нормы вступят в силу. Его центральным компонентом является комплекс правил, направленных на антимонопольное регулирование цифровых платформ.

Дилемма в применении антимонопольного законодательства к ограничительным практикам на высокотехнологичных рынках возникла в связи с тем, что традиционные инструменты оценки поведения компаний на рынке не всегда способны помочь в объективной оценке действий цифровых платформ. Классические и базовые подходы конкурентного права по-прежнему применимы, но вот для определения рыночной власти и оценки антиконкурентного эффекта действий цифровых игроков ФАС России требовались дополнения в закон.

Привычные в обычной жизни и бизнесе агрегаторы, маркетплейсы и социальные сети характеризуются тем, что, часто не реализуют товары или услуги напрямую, но монетизируют количество «подключенных» к платформе пользователей. При этом заинтересованность участников и, соответственно, приобретение выгоды платформой прямо пропорционально от количества таких пользователей. Количество продавцов на маркетплейсе расширяет разнообразие предлагаемой продукции – популярность маркетплейса у покупателей обеспечивает продавцам спрос; миллионы пользователей социальной сети обеспечивают интерес рекламодателей к размещению рекламы в ней; агрегатор вакансий функционирует благодаря взаимодействию большого количества работодателей и соискателей.

Между разными группами пользователей находится цифровая платформа, которая зачастую не продает отдельный товар или услугу, а для пользователей часто предоставляет доступ бесплатно, однако оказывает колоссальное влияние на соответствующие товарные рынки. В случае если платформа является частью крупной разветвленной экосистемы цифровых сервисов, возможности влияния на ее пользователей только возрастают.

Для того, чтобы пополнить правоприменительный инструментарий закон дополнен понятием «сетевого эффекта». Под этим термином, широко используемым в экономической теории, понимается положительный или отрицательный эффект, при котором ценность товара или услуги для одного пользователя зависима от общего количества других пользователей. Разделив таких пользователей на две самостоятельные группы, как в примерах выше, новая редакция определяет «сетевой эффект» как свойство товарного рынка, при котором ценность платформы для совершения сделок изменяется в зависимости от количества продавцов и покупателей.

В соответствии с новой редакцией закона наличие и влияние сетевых эффектов является частью анализа состояния конкуренции, в том числе в целях определения доминирующего положения компании. В случае, если ФАС России установит, что сетевые эффекты позволяют платформе оказывать решающее влияние на порядок обращения товаров и услуг, реализующихся с помощью такой платформы, ее положение на рынке может быть признано доминирующим.

Обновленный закон уточняет, что при оценке того, может ли платформа устранять или затруднять доступ других субъектов с соответствующего товарного рынка, будет учитываться общее количество сделок, осуществляемых посредством такой платформы, откуда и проистекает подход к определению рыночной доли платформы: если доля сделок заключаемых с помощью платформы превышает 35% от общей доли такого рынка, то платформа доминирует и на нее распространяются общие запреты на злоупотребление доминирующим положением.

Таким образом новое регулирование – это сигнал обратить внимание на антимонопольные ограничения в призме успеха своей цифровой деятельности, в первую очередь, интернет-гигантам и просто крупным платформам. Закон уточняет, что критерием применения новых норм является годовая выручка более 2 млрд руб. Отметим, что с учетом того, что сигнал был послан заранее, подходы к анализу сетевых эффектов, теперь отраженные в законе были выработаны в рамках практики антимонопольного органа.