Не существует какого-то стойкого определения понятия «корпоративный контроль». Вместе с тем это понятие имеет вполне практическое значение для поисков эффективных механизмов защиты корпоративного контроля в случае возникновения в обществе корпоративного конфликта. Наиболее очевидными из них являются нотариальное удостоверение корпоративных документов и корпоративный договор, однако и их применение имеет свою специфику. Рассмотрим несколько проблемных ситуаций, имеющих общие первопричины для реализации корпоративного контроля в компании вне зависимости от контекста.
В судебной практике термин «корпоративный контроль» преимущественно употребляется в контексте:
- определения субъекта, принимающего ключевые решения в компании и способного самостоятельно изменить бизнес-модель;
- механизма защиты прав владельцев компании (включая миноритариев) от злоупотреблений со стороны наемного руководства (менеджмента) либо других владельцев.
Впрочем, по мнению автора, отсутствие законодательного определения термина «корпоративный контроль», напротив, позволяет его использовать универсально и на практике не создает особых сложностей для анализа существующих проблем правоприменения, поскольку придаваемый термину смысл, как правило, явствует из контекста.
От ЕГРЮЛ до дистанционного принятия решений
На протяжении последних 20 лет можно отчетливо наблюдать тенденцию к совершенствованию правовых механизмов защиты корпоративного контроля, в том числе:
- создание ЕГРЮЛ;
- нотариальное удостоверение сделок с долями ООО;
- закрепление в Законе об АО положений об акционерном соглашении;
- совершенствование арбитражной практики по вопросам защиты прав участников на предоставление информации о деятельности общества1;
- нотариальное удостоверение решений общих собраний участников ООО и АО;
- нотариальное удостоверение заявления участника о выходе из ООО;
- лицензирование деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг;
- изменение правоприменительной практики подтверждения факта принятия решения о выборе альтернативного способа подтверждения решений общего собрания участников ООО2;
- дистанционное принятие решений общим собранием и множество других изменений.
Безусловно, многое из вышеперечисленного разрабатывалось с учетом анализа проблем правоприменения, с которыми сталкивались суды при рассмотрении конкретных корпоративных споров. В 2023 г. уже сложнее себе представить ситуацию, при которой контролирующий участник лишается корпоративного контроля вследствие недостатка правового регулирования или правовой неопределенности.
Однако некоторые законодательные нововведения, направленные на совершенствование механизма правовой защиты владельцев бизнеса, могут быть скорректированы судебной практикой, и даже существенно.
Нотариальное удостоверение корпоративных документов
Например, вышеупомянутые разъяснения ВС РФ, содержащиеся в п. 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного суда РФ 25.12.2019) касательно необходимости нотариального удостоверения решения о выборе альтернативного способа подтверждения принятия решений общего собрания, весьма резко изменили правосознание корпоративных юристов. Пунктом 3 указанного обзора предусмотрено, что аналогичные правила действуют в отношении решений единственного участника общества.
Казалось бы, высшая судебная инстанция устранила правовую неопределенность. При этом положения подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ касательно способа подтверждения решений действуют с сентября 2014 г., а обзор утвержден лишь в 2019 г. За этот период было проведено внушительное количество общих собраний по «старым правилам».
Причем даже сам ВС РФ неоднократно соглашался с позицией, что протокол, подписанный всеми участниками общества, является действительным и не требует нотариального удостоверения (например, определения ВС РФ от 07.11.2016 № 303-ЭС16-14377 по делу № А24-4011/2015, от 23.10.2017 № 302-ЭС17-14760 по делу № А19-13695/2016).
В итоге по своей сути правильные и нужные разъяснения ВС РФ от 2019 г. для компаний и их собственников фактически создали «зону риска» продолжительностью в пять лет.
По общему правилу закон обратной силы не имеет (п. 1 ст. 4 ГК РФ). Но с разъяснениями высших судов такой подход работает не всегда очевидно. Так, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 30.06.2021 № Ф06-68101/2020 по делу № А65-37817/2019 кассационный суд признал недействительным решение общего собрания участников о выборе альтернативного способа подтверждения решений, принятое в 2016 г., в том числе ссылаясь на разъяснения ВС РФ, содержащиеся в п. 2 упомянутого обзора.
Аналогичный подход Арбитражный суд Поволжского округа продемонстрировал в постановлении от 21.11.2022 № Ф06-23865/2022 по делу № А57-2/2022, фактически признав недействительным протокол от 11.03.2019 об утверждении устава, содержащего альтернативный способ подтверждения решений.
Примечательно, что еще в Определении от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 ВС РФ прямо указал на применимость данных им в обзоре от 25.12.2019 разъяснений исключительно к решениям, принятым после утверждения обзора.
Однако это не препятствует некоторым судам до сих пор признавать недействительными решения, принятые до 25.12.2019, по вышеуказанным основаниям (например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.10.2022 № Ф07-12855/2022 по делу № А56-119851/2021). Кассационная инстанция даже прокомментировала, почему позиция ВС РФ в Определении от 30.12.2019 к рассмотренному делу не относится, — иные обстоятельства.
В деле № А33-3263/2020 Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в своем постановлении от 03.06.2021 № Ф02-2003/2021 также указал на фактическую недействительность решения общего собрания участников, проведенного в 2015 г., по двум причинам: оспариваемые решения приняты в отсутствие необходимого кворума, то есть не единогласно, оформлены протоколом, не удостоверенным нотариально.
Указанный в протоколе порядок удостоверения решений (путем подписания протокола всеми присутствующими на собрании участниками общества) противоречит положению п. 20.4 устава ООО (в редакции от 19.05.2015), согласно которому принятие решений подтверждается путем подписания протокола всеми участниками общества (нотариального удостоверения при этом не требуется).
Вместе с тем избирательный подход в некоторых случаях к применению позиции ВС РФ, изложенной в п. 2 обзора, создает ощущение не «правовой неопределенности», а, условно, «правоприменительной неопределенности», то есть существования некоего судейского усмотрения применительно к конкретной ситуации.
Принимая во внимание количество вопросов, отнесенных к компетенции общих собраний участников ООО, несложно оценить число потенциально опасных ситуаций, включая риск утраты корпоративного контроля.
В частности, вышеописанным способом может быть признано недействительным решение общего собрания о принятии в состав участников нового участника, который в настоящий момент может являться контролирующим.
В определенной степени трагичности добавляет тот факт, что в силу п. 107 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» нарушение правила о нотариальном удостоверении решения общего собрания влечет его ничтожность на основании п. 3 ст. 163 ГК РФ. Следовательно, такое решение не порождает вообще каких-либо последствий безотносительно признания такового судом.
Таким образом, при наличии в обществе корпоративного конфликта потенциальные риски оспаривания принятых общим собранием решений при указанных обстоятельствах существенно возрастают и могут привести к необратимым для участников последствиям.
Учитывая характер регулируемых отношений, исправление ВС РФ ошибок, допущенных нижестоящими судами при применении разъяснений, может не привести к восстановлению ранее утраченного корпоративного контроля либо не иметь экономического смысла, поскольку за период судебных тяжб недобросовестные владельцы или управленцы, воспользовавшись временной возможностью определять ключевые решения в компании, могут вывести активы или довести компанию до банкротства.
Корпоративный договор и его роль в корпоративном контроле
Развивая мысль о корпоративном контроле как инструменте обеспечения возврата инвестиций, можно сформулировать следующее правило — чем больше доля участия в капитале, тем в большей степени присутствует интерес в финансовом результате и, следовательно, должно быть больше возможностей определять решения подконтрольного юридического лица. Обусловлен такой подход вполне разумной целью защиты инвестора от потери вложенных средств.
Действительно, существенные вложения предопределяют привилегированный статус контролирующего лица по отношению к другим, поскольку предполагается, что, в случае неудачи, первый несет наибольшие потери, а потому желает иметь возможность независимо влиять на процессы в хозяйственном обществе.
Поскольку гражданское законодательство во многих вопросах корпоративного контроля является диспозитивным, то очевидно, что основой гарантий прав контролирующих лиц компании является некое соглашение, достигнутое между всеми заинтересованными лицами.
Таким базовым соглашением в компании уже многие годы принято считать ее учредительный документ — устав (п. 1 ст. 52 ГК РФ).
В судебных актах можно зачастую встретить ссылку на Определение ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019, в котором высшая судебная инстанция указала, что устав общества с ограниченной ответственностью является разновидностью товарищеского соглашения участников (учредителей), носящей в силу своей правовой природы гражданско-правовой характер.
По аналогии такой подход можно применить и к уставам непубличных акционерных обществ, так как п. 3 ст. 7 Закона об АО предполагает возможность косвенно сохранить субъектный состав акционеров путем установления преимущественного права приобретения отчуждаемых акций.
Именно устав в силу закона обязателен для любого хозяйственного общества и может предусматривать все необходимые, возможные или альтернативные положения, позволяющие заинтересованным лицам минимизировать вероятность возникновения корпоративного конфликта или тупиковой ситуации.
В правоприменительной практике возникают ситуации, при которых лицо, предоставляющее существенное финансирование бизнесу, не обладает статусом мажоритарного владельца либо вовсе не участвует в капитале с юридической точки зрения. Как правило, такая ситуация возникает при предоставлении денежных средств на развитие бизнеса банком, государством или частным инвестором. Их целью является получение максимальной выгоды от вложенных денежных средств, а не непосредственное участие в принятии управленческих решений.
Поскольку нормативное регулирование в части корпоративного контроля направлено в первую очередь на защиту интересов лиц, формально являющихся участниками (акционерами) хозяйственного общества, то заложенные в уставе положения в равной степени не учитывают интересы лиц, предоставивших финансирование.
В таком случае возникает паритет интересов между номинальным собственником бизнеса и лицом, фактически обеспечивающим жизнеспособность компании. В качестве сдерживающего механизма законодатель предусмотрел в законе положения п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которым сторонние инвесторы могут заключить корпоративный договор со всеми собственниками компании или одним из них в целях обеспечения собственных интересов при осуществлении последними своих корпоративных прав.
Это подразумевает принятие на себя участником (акционером) обязательств по осуществлению корпоративных прав определенным образом, либо воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств, либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств (ч. 1 ст. 67.2 ГК РФ).
Указанное позволяет сделать вывод о том, что корпоративный договор с третьим лицом создает возможность передачи корпоративного контроля такому лицу без необходимости включения его в состав участников (акционеров) контролируемого общества.
При этом набор прав и обязанностей, предусмотренных корпоративным договором для третьего лица, не является тождественным по отношению к положениям устава или закона. Более того, корпоративный договор предполагает лишь опосредованную передачу корпоративного контроля в пользу третьего лица без права самостоятельного осуществления прав голосующего участника. Несмотря на то, что корпоративный договор может прямо предусматривать формулировку решения по конкретному вопросу либо необходимость согласования участником (акционером) формулировки с третьим лицом, само по себе наличие таких условий не изменяет субъектный состав лиц, участвующих в принятии решения на общем собрании участников (акционеров).
В качестве защитного механизма третье лицо (инвестор) может обратиться в суд с иском о понуждении обязанного участника хозяйственного общества проголосовать в соответствии с условиями корпоративного договора либо с иском о признании недействительным принятого на общем собрании решения с нарушением условий корпоративного договора (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).
В свою очередь, если исходить из того, что устав является разновидностью соглашения и к нему в целом подлежат применению положения о сделках, то разумно предположить, что, ссылаясь на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), участники хозяйственного общества могут предусмотреть в уставе запрет на заключение корпоративных договоров, сторонами в которых не будут являться все участники общества. Такое условие возможно обосновать целью защиты одних участников от условных «картельных сговоров» между другими участниками.
Разумеется, подобные ограничения не могут приводить к признанию недействительным заключенного с нарушением устава корпоративного договора, поскольку отсутствует соответствующий законодательный запрет. Однако могут быть предусмотрены иные последствия. Например, понижение необходимого кворума для принятия решения по определенному вопросу, отнесенному к компетенции общего собрания (по сути, отлагательное условие).
К сожалению, законодатель не предусмотрел последствия противоречия корпоративного договора уставу хозяйственного общества. Разумеется, можно попробовать по аналогии использовать подход, закрепленный в п. 8 ст. 4 Федерального закона от 03.08.2018 № 290-ФЗ «О международных компаниях и международных фондах»: в случае противоречий между положениями корпоративного договора и устава международной компании положения устава международной компании, за исключением положений об арбитражном соглашении, имеют преимущественную силу, за исключением случая, если все участники (акционеры) международной компании являются сторонами корпоративного договора.
В Определении от 04.08.2021 № 310-ЭС21-12171 по делу № А54-8476/2019 ВС РФ фактически согласился с таким подходом. Но в рассмотренном споре оспаривался устав в новой редакции, утвержденный после заключения корпоративного договора между всеми участниками.
Вместе с тем судебную практику по данному вопросу нельзя назвать сформированной, поскольку в настоящее время преобладает мнение, что содержание корпоративного договора не изменяет положения устава, а лишь определяет возможное поведение участника хозяйственного общества. С другой стороны, если сторонами корпоративного договора являются все участники, то они не вправе ссылаться на его недействительность в связи с противоречием уставу (п. 7 ст. 67.2 ГК РФ).
Резюме
Учитывая изложенное, в отсутствие законодательного регулирования и сформированной судебной практики существует правовая неопределенность при оценке приоритетности условий устава над положениями корпоративного договора, что не позволяет однозначно определить, чей имущественный интерес в обществе охраняется в большей степени.
В связи с этим невозможно спрогнозировать, какие механизмы защиты корпоративного контроля наиболее эффективны в случае возникновения в обществе корпоративного конфликта.
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ».
2 С выходом Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного суда РФ 25.12.2019) решение собрания, на котором был выбран альтернативный способ подтверждения, должно быть удостоверено нотариально (ст. 67.1 ГК РФ).