Несмотря на то что в рамках Обзора1 были разрешены некоторые проблемы независимой гарантии, которые объективно отражались в складывающейся по данной категории дел судебной практике, многие вопросы применения независимой гарантии так и остались дискуссионными, что влечет проблемы в использовании института на практике. Практический интерес представляют вопросы порядка и условий предъявления бенефициарами требований гаранта. Отсутствие путей их разрешения создает проблемы в ходе правоприменительной практики, неопределенность в сфере судебной защиты прав участников правоотношений, в первую очередь прав принципала, как стороны наименее защищенной. Рассмотрим их подробнее.
Понятие «независимая гарантия» появилось в ГК РФ в 2015 г. со вступлением в силу ст. 368 ГК РФ. По смыслу п. 3 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии с той лишь разницей, что она выдается банками или иными кредитными организациями2.
Применение норм о банковской гарантии впервые было разъяснено в письме Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».
В частности, применение банковской (независимой) гарантии распространилось в закупках, однако при этом возник и ряд серьезных проблем.
Некоторые проблемы применения банковской гарантии в контрактной сфере
В части 4 ст. 44, ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок <…>», далее — Закон № 44-ФЗ, указано только на следующие условия:
-
срок действия обеспечивающей заявку банковской гарантии должен составлять минимум один месяц, считая с даты окончания срока подачи заявок;
-
банковская гарантия, обеспечивающая заявку на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна корреспондировать с нормой ст. 45 закона.
Кроме того, участнику закупки, получившему контракт, следует самому определить способ обеспечения исполнения этого контракта. Превышение срока действия гарантии над сроком исполнения контракта должно составлять минимум один месяц.
Подавляющее большинство исследователей критиковали нормативную практику регулирования банковских гарантий в области госзакупок за неопределенность и расплывчатость действующего механизма регулирования их сроков3.
В силу отсутствия минимального и максимального срока действия банковских гарантий участники закупки несли дополнительную неоправданную финансовую нагрузку в виде оплаты гарантии за пределами разумного срока исполнения контрактных обязательств, что создавало ситуации неопределенности относительно правомерности заключенных по итогам конкурсных процедур контрактов, содержащих иные формулировки. Обозначенная проблема отражается в судебной практике. Суды не раз отмечали, что невозможно сделать вывод о сроках исполнения сторонами их обязательств, если заказчик определил срок окончания действия контракта «до полного исполнения сторонами обязательств». Документация не фиксирует требования к обеспечению по контракту (например, Определение ВС РФ от 12.05.2017 № 305-КГ17-4248).
С внесением корректив в ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать обязательное условие о том, что гарант обязывается выплатить бенефициару деньги по означенной гарантии в течение 10 рабочих дней, начиная со дня, следующего за днем получения требования. Для реализации целей Закона № 44-ФЗ устанавливается типовая форма независимой гарантии.
Ранее в процессе судопроизводства возникали многочисленные споры относительно соблюдения принципа формализма гарантии.
Например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.01.2021 № Ф06-69424/2020 по делу № А12-8193/2020 указывает на то, что отсутствие доверенности как документа, указанного в гарантии в качестве обязательного, расценивается как правомерное основание для отказа от осуществления гарантийных выплат.
В некоторых делах в качестве обязательного реквизита судом анализировался оттиск печати и практика складывалась неоднозначно. Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.10.2019 № Ф05-15147/2018 по делу № А41-26863/2018 говорится, что печать может стать обязательной, если текст гарантии содержит упоминание об этом.
Аналогичная позиция была высказана в Определении ВС РФ от 01.12.2017 № 305-ЭС17-11587 по делу № А40-47089/2016. Одновременно банковские требования наличия печати на расчете квалифицируются судами как носящие излишне формальный характер.
Сохраняющаяся, невзирая на коррективы, внесенные в Закон № 44-ФЗ, неопределенность срока действия контракта по-прежнему может создавать сложности участникам закупки в предоставлении надлежащей гарантии.
Нередко сама дата исполнения основного обязательства по госконтракту носит неявный характер. Она может быть «привязана» к дате подписания итоговых документов (актов сдачи-приемки и т.п.), подтверждающих выполнение контрактных обязательств. А если представленная банковская гарантия не удовлетворяет нормам ст. 45 и 96 Закона № 44-ФЗ, то это может не только затруднить выплаты, но и повлечь за собой иные негативные моменты.
Заказчик должен в течение трех рабочих дней с даты поступления рассмотреть поступившую гарантию. Следовательно, он не обязан производить согласование проекта банковской гарантии, направленного ему до момента подписания проекта контракта (например, решения Московского УФАС России от 30.03.2021 № 077/06/106-5177/2021 (изв. № 0373200004221000008); от 29.04.2021 № 077/06/106-7283/2021 (изв. № 0373200017521000373)).
В этой связи интересной представляется следующая судебная практика, свидетельствующая о привлечении к ответственности в указанной ситуации как заказчиков (например, постановление Четырнадцатого ААС от 22.03.2018 по делу № А13-18233/2017), так и исполнителей (постановление ФАС Московского округа от 14.09.2017 по делу № А40-52457/2017, постановление Восьмого ААС от 19.01.2017 по делу № А75-5836/2016).
Учитывая изложенное, заключая контракт, следует очень внимательно проверять, какие именно сроки исполнения и окончания предусматривает проект, и путем направления протокола разногласий побуждать заказчика к их конкретизации, дабы правильно обеспечить контракт гарантией.
Некоторые проблемы судебной защиты интересов принципала
Согласно п. 11 Обзора единственный случай, когда банк может отказать бенефициару, — наличие явного злоупотребления своим правом со стороны последнего. Однако права проверки фактических обстоятельств ситуации банк формально лишен (принимая во внимание краткость сроков выплат по гарантиям — в контрактной сфере они, как правило, не превышают 10 дней). Одновременно принципал после того, как гарант уплатит бенефициару требуемую сумму, может защищать свои собственные интересы, лишь подав иск к бенефициару о взыскании убытков или о необосновательном обогащении. Означенный иск можно подать, когда банк уже начнет взыскание.
Очевидно, что, если между принципалом и бенефициаром имеется спор относительно надлежащего выполнения основного обязательства (по объему, срокам или качеству) либо бенефициаром предъявлен встречный иск, спор рискует затянуться надолго.
В силу ст. 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки в виде суммы, возмещенной гаранту в связи с платежом по гарантии (п. 30 Обзора о контрактной системе).
Этот способ заключается в предоставлении принципалу права требовать от бенефициара возмещения убытков, если предъявленное им требование к гаранту об осуществлении платежа по банковской гарантии являлось необоснованным.
Как разъяснено в п. 16 Обзора судебной практики от 05.06.2019, принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром по основному обязательству, в обеспечение которого была выдана независимая гарантия.
Поскольку гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии, то принципал сначала должен возместить гаранту по правилам ст. 379 ГК РФ уплаченное последним бенефициару по банковской гарантии, а лишь затем предъявлять требование к бенефициару о взыскании убытков на основании ст. 375.1 ГК РФ (решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2022 по делу № А40-290909/2021).
Можно констатировать, что иск в порядке ст. 375.1 ГК РФ недостаточно эффективен. Необходим другой инструмент, позволяющий на правовой основе защитить интересы принципала, если бенефициар неправомерно предъявляет требование к гаранту, препятствующее произведению выплаты по данному требованию.
Принципал в этом случае заинтересован избежать возмещения гаранту уплаченных им бенефициару средств. Ведь означенное возмещение и возврат денежных средств бенефициаром по иску могут очень сильно расходиться во времени. А если возникнет ситуация, когда бенефициар обанкротится, либо гарант погасит требование с истекшим сроком исковой давности, проблемы принципала будут весьма серьезными.
Обычно в такой ситуации имеет место обращение принципала в суд. Принципал выдвигает требование квалифицировать действия бенефициара как недобросовестные, незаконные или недействительные и, соответственно, обязательства по выплате — отсутствующие, не возникшие либо прекращенные. Одновременно принципал просит суд о наложении запрета на выплату в качестве обеспечительной меры (например, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 № 18АП-3013/2020 по делу № А76-41664/2019, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.05.2020 № Ф07-2201/2020 по делу № А66-20752/2018).
В большинстве случаев суды отказывают в иске вследствие ненадлежащего способа защиты. При этом представляется, что причина неверного определения способа защиты кроется в невозможности однозначной квалификации возникших правоотношений между гарантом, бенефициаром и принципалом после предъявления бенефициаром требования к гаранту о платеже по банковской гарантии. Здесь целесообразно вернуться к вопросу правовой квалификации гарантии в качестве односторонней сделки.
Является ли гарантия односторонней сделкой?
Правовая позиция о гарантии как односторонней сделке последовательно поддерживается судебной практикой и получила закрепление в п. 1 Обзора.
Применительно к обязательству гаранта отмечено, что если правопорядок позволяет создавать юридические последствия выдачи гарантии односторонним волеизъявлением, то, безусловно, это может происходить и с помощью договора4. Для этого гарант должен четко обозначить в тексте гарантии, что она вступает в силу при акцепте со стороны бенефициара (п. 1 ст. 433 ГК РФ), то есть обязательственные правоотношения возникают между бенефициаром и гарантом. Безусловно, такой договор носит односторонний характер, так как обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта.
При этом также очевидно, что и обязательство принципала перед гарантом вряд ли может возникнуть без каких-либо соглашений, предшествующих выдаче гарантии.
Анализ п. 2 ст. 379 ГК РФ дает косвенное подтверждение договорному характеру отношений гаранта и принципала, поскольку гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, если соглашением гарантии с принципалом не предусмотрено иное.
Полагаем, что с учетом разъяснений п. 50, 51 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление № 25, требование бенефициара гаранту может охватываться понятием односторонней сделки, поскольку выражение бенефициаром воли путем направления требования банку влечет возникновение обязательства банка по выплате бенефициару денежных средств.
По смыслу ст. 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки). Такие разъяснения приведены в п. 50 Постановления № 25. С учетом такой трактовки требование бенефициара гаранту о выплате по гарантии, как и любая сделка, может быть оспорено по правилам о недействительности сделок.
Логику рассуждений в этой части подсказывает положение п. 51 Постановления № 25, в соответствии с которым если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена.
При этом п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ об обязательствах и их исполнении» установлено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства такая сторона должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ). Данное положение постановления корреспондирует с п. 11 Обзора о возможности отходить от принципа независимости гарантии и отказывать в иске бенефициара о взыскании денежных средств с банка в случае установления обстоятельств явного злоупотребления правом со стороны последнего.
В силу того, что независимая (банковская) гарантия в действительности абстрактное обязательство, ни гарант, ни суд не вправе в рамках иска о признании требования бенефициара недействительным анализировать обстоятельства исполнения принципалом бенефициару по основному обязательству, если требования касаются только признания недействительным самого требования бенефициара.
Что говорит судебная практика
Следует отметить, что практика судов по указанным требованиям очень неоднозначна.
Так, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 22.06.2020 № Ф10-2690/2020 по делу № А84-4472/2019 суд занял позицию о допустимости требований принципала о признании незаконными и необоснованными требований бенефициара о выплате, расценив данный способ защиты как пресечение действий, нарушающих право. Кассация отметила, что вопреки доводу ответчика о том, что направление требования банку является безусловным основанием для его оплаты, это не исключает проверки правомерности предъявления данного требования. Необоснованное предъявление спорного требования и его оплата повлекут для истца (принципала) неблагоприятные последствия.
В другом деле аналогичный способ защиты признан ненадлежащим, поскольку не установлено самостоятельного правового интереса, не связанного с последующим возмещением денежных средств (убытков) по другому делу, в требовании истца (принципала) о признании недействительным исполненного банком (гарантом) требования ответчика (бенефициара) об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.10.2020 № Ф09-6000/2020).
Вместе с тем при установлении факта надлежащего исполнения основного обязательства суд не сможет сделать иной вывод, нежели о недействительности требования бенефициара по мотиву явного злоупотребления правом. Таким образом, эффективным способом защиты может стать заявление совокупности требований в виде признания основного обязательства надлежаще исполненным и прекращенным и признания требования бенефициара о платеже по банковской гарантии недействительным по общим правилам о недействительности сделок.
В литературе отмечается, что отсутствие однозначного подхода арбитражных судов к данному способу защиты прав принципала требует закрепления единой правовой позиции на уровне разъяснений ВС РФ5.
Поскольку, как мы убедились на основе анализа судебной практики, универсального способа защиты от злоупотребления бенефициара не имеется, а сама практика рассмотрения таких споров неоднородна, важным представляется на этапе выдачи банковской гарантии заложить основу для последующей эффективной защиты интересов принципала.
1 Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019, далее — Обзор).
2 Здесь «банковская гарантия» и «независимая гарантия» будут использованы как равнозначные понятия.
3 Раев К. В., Гурин О.Ю. Требование о платеже по банковской гарантии: анализ правоприменительной практики // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 6; Блинцов Д. В. О некоторых проблемах обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2021. № 7; Гурин О.Ю. Банковская гарантия как форма обеспечения исполнения контракта // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2018. № 3.
4 Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307—453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 502 (автор комментария к ст. 368 — Р.С. Бевзенко).
5 Пыхтин С.В. Защита прав принципала от недобросовестно заявленных требований бенефициара по банковской гарантии // Банковское право. 2021. № 2. С. 28—33.