Еще в 2020 г. в российское законодательство была инкорпорирована система антимонопольного комплаенса (ст. 9.1 Закона о защите конкуренции)1, которая урегулировала вопросы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Ее внедрение стало еще более актуальным в связи с возросшей необходимостью снижения различных рисков в случае возникновения претензий со стороны контролирующих органов. В материале рассмотрим процедуру внедрения этой системы и особенности при составлении внутренних документов антимонопольного комплаенса.
Система антимонопольного комплаенса представляет собой систему внутренних норм, принятых в компании и закрепленных во внутренних нормативных актах (политика, положение и пр.). Они направлены на:
- Информирование работников компании о содержании норм антимонопольного законодательства.
Такое информирование включает повышение уровня осведомленности среди работников компании о применимых нормах и правилах антимонопольного законодательства.
- Внедрение мер по соблюдению работниками требований антимонопольного законодательства и предотвращению нарушений.
Предполагается, что внутри компании должна быть разработана система мер, направленных на выявление и снижение рисков нарушения компанией антимонопольного законодательства.
Статья 9.1 Закона о защите конкуренции и разъяснения по вопросам внедрения хозяйствующими субъектами антимонопольного комплаенса (далее — Разъяснения)2 содержат достаточно подробные требования и рекомендации к содержанию внутренних актов по антимонопольному комплаенсу.
Добровольный характер системы антимонопольного комплаенса
Отметим, что внедрение системы антимонопольного комплаенса не является обязанностью для компаний, действующих на российском рынке. Это добровольная мера, направленная на предотвращение рисков нарушения антимонопольного законодательства.
Если компания приняла решение о внедрении системы антимонопольного комплаенса и разработала соответствующие внутренние акты, то Законом о защите конкуренции предусмотрена возможность направить такие акты (или их проекты) в ФАС России для получения заключения об их соответствии установленным требованиям.
Такое обращение в ФАС России с целью установления соответствия внутреннего акта требованиям антимонопольного законодательства также является необязательным и добровольным. Добровольный характер внедрения системы антимонопольного комплаенса в компании также проявляется и в том, что, по общему правилу, внедрение в компании антимонопольного комплаенса не может являться предметом обязательных предписаний, которые могут выдаваться ФАС России.
При этом если компания сама готова добровольно принять на себя обязательство по внедрению системы антимонопольного комплаенса, то такое обязательство может стать частью соответствующего предписания ФАС России. Такая мера может обсуждаться с ФАС России, например, в рамках рассмотрения ходатайств по сделкам экономической концентрации.
С учетом добровольного характера системы антимонопольного комплаенса стимулом для внедрения данной системы и ее согласования с ФАС России является тот факт, что, согласно Разъяснениям, при наличии положительного заключения ФАС России на соответствие внутренних документов антимонопольного комплаенса установленным требованиям компания не может быть признана нарушившей антимонопольное законодательство, если ее действия осуществлялись в строгом соответствии с данными правилами.
Стоит отметить, что данное положение закреплено в разъяснениях ФАС России, которые не являются ненормативным актом и имеют рекомендательный характер. Согласно п. 2.1 КоАП формально наличие антимонопольного комплаенса не является основанием для снижения административных штрафов или освобождения от административной ответственности в случае выявления нарушения.
Процедура внедрения системы антимонопольного комплаенса
Разработка внутренних нормативных актов системы антимонопольного комплаенса
Процедура внедрения системы антимонопольного комплаенса начинается с разработки соответствующих внутренних нормативных актов. В этой связи ст. 9.1 Закона о защите конкуренции определяет ряд обязательных требований и аспектов, которые должны быть закреплены во внутренних актах, составляющих систему антимонопольного комплаенса.
- Порядок проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением деятельности компании.
Предполагается, что компания должна разработать и внедрить систему мер, которые позволят:
— идентифицировать те антимонопольные риски, которые наиболее актуальны для деятельности компании, и
— провести их оценку с точки зрения вероятности их наступления.
Например, регулярный мониторинг действующего законодательства, практики антимонопольных органов и прочего является одной из возможных мер, направленных на идентификацию рисков. Оценка выявленных рисков должна осуществляться на основании разработанной в обществе матрицы или карты рисков и подлежать периодической переоценке.
Разъяснения ФАС России достаточно подробно описывают те механизмы, которые могут быть использованы в рамках выявления и оценки рисков.
На практике в соответствующем внутреннем нормативном акте можно описать, каким образом компания выявляет наиболее актуальные и применимые для нее риски (с соответствующими практическими примерами и пр.), а также описать методы оценки рисков, применимые критерии, приложить форму соответствующей матрицы или карты рисков.
- Меры, направленные на снижение рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением деятельности компании.
По данному аспекту Разъяснения также предполагают достаточно подробное описание мер применительно к каждому выявленному риску. Например, компания может разработать дорожную карту, которая будет предусматривать конкретные меры, которые будут приниматься в компании в отношении каждого конкретного риска, назначены ответственные за их принятие и реализацию, график или сроки выполнения и пр.
Кроме того, в качестве оценки эффективности системы антимонопольного комплаенса компания может устанавливать для себя определенные комплаенс-цели (например, количество сотрудников, проходящих антимонопольные тренинги на регулярной основе) и следить за их исполнением.
Разъяснения ФАС России содержат перечень мер и мероприятий (в качестве примеров), которые могут быть внедрены в компании для снижения рисков (в зависимости от вида деятельности компании).
- Меры, направленные на осуществление контроля за функционированием системы антимонопольного комплаенса.
В рамках данного требования речь идет о постоянной системе мониторинга за эффективностью разработанных мер, достижением комплаенс-целей, в том числе посредством отчетов, которые могут выноситься на рассмотрение органами управления компанией, внутренних аудитов деятельности компании на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства и пр.
Разъяснения ФАС России также достаточно подробно описывают, каким образом соответствующие меры по контролю могут быть отражены во внутренних документах компании по антимонопольному комплаенсу.
- Внутренние нормативные акты по антимонопольному комплаенсу должны предусматривать четкий порядок ознакомления работников компании с такими актами.
Данное требование представляется достаточно формальным. Главная его цель заключается в том, чтобы работники компании подтвердили свое ознакомление с актами антимонопольного комплаенса, в том числе в случае внесения в них каких-либо изменений.
Разъяснения ФАС России предполагают возможность знакомить с актами антимонопольного комплаенса не всех работников, а только тех, которые в рамках своей деятельности в компании тем или иным образом сталкиваются с соответствующими антимонопольными рисками. При этом круг таких работников должен быть четко определен.
- Система антимонопольного комплаенса должна предусматривать назначение должностного лица, ответственного за ее функционирование.
Данное требование предполагает создание внутри компании отдельной должности, например менеджера по антимонопольному комплаенсу, или даже соответствующего структурного подразделения. На практике компании, особенно крупные, уже внедряют в свои структуры подразделения, ответственные за комплаенс в целом. Такие подразделения также могут быть наделены соответствующими полномочиями в сфере антимонопольного комплаенса.
Разъяснения ФАС России содержат достаточно подробные рекомендации относительно того, какой компетенцией и полномочиями стоит наделить соответствующее подразделение и/или должностное лицо.
Перечисленные выше требования являются обязательными для включения во внутренние акты системы антимонопольного комплаенса (если компания решит внедрить такую систему). На практике можно структурировать соответствующие внутренние акты таким образом, чтобы каждый раздел был выделен отдельно по тексту, что демонстрирует соблюдение всех установленных требований.
Также отметим, что система антимонопольного комплаенса может быть включена не в один, а в несколько внутренних нормативных актов компании. Однако в таких ситуациях рекомендуется в любом случае подготовить один основной внутренний акт, который будет регулировать, хотя бы в общем виде, все основные и обязательные аспекты системы антимонопольного комплаенса и, при необходимости, делать отсылки к иным внутренним актам, которые будут содержать уже более подробные нормы и правила по каждым конкретным аспектам. Например, если в компании существует внутренняя политика по оценке рисков, то в данную политику можно включить отдельный раздел, связанный с оценкой антимонопольных рисков и сделать соответствующую отсылку к данному разделу политики по оценке рисков в общем документе по антимонопольному комплаенсу.
Из необязательных требований, предъявляемых Законом о защите конкуренции, важно отметить, что законодатель не обязывает компанию публиковать все внутренние акты об антимонопольном комплаенсе. Допускается размещение ими на сайте компании в интернете информации о принятии соответствующих внутренних актов системы антимонопольного комплаенса.
Согласование внутренних актов системы антимонопольного комплаенса с ФАС России
Направление внутренних актов антимонопольного комплаенса в ФАС России для согласования является добровольным, но зачастую компании предпочитают пройти через процедуру такого согласования, чтобы:
-
убедиться, что разработанная политика соответствует установленным требованиям;
-
иметь более весомую позицию при рассмотрении возможных дел о нарушении антимонопольного законодательства с участием компании. Как правило, в этом заинтересованы крупные компании, которые занимают (или могут занимать) доминирующее положение на каком-либо из товарных рынков.
Процедура согласования внутренних актов системы антимонопольного комплаенса предполагает направление обращения в свободной форме в ФАС России с приложением разработанных компанией внутренних актов системы антимонопольного комплаенса или их проектов.
ФАС России рассматривает такое обращение в течение 30 дней. В ходе рассмотрения ФАС России оценивает сами внутренние акты на предмет их соответствия установленным требованиям, а также в целом на возможное наличие положений, противоречащих антимонопольному законодательству.
Отметим, что проверка актов в целом на соответствие положениям антимонопольного законодательства может на практике стать достаточно чувствительным моментом для компании.
Так, с одной стороны, Разъяснениями установлено, что один факт наличия во внутренних актах компании положений, противоречащих антимонопольному законодательству, сам по себе не может являться основанием для принятия антимонопольным органом соответствующих мер антимонопольного реагирования (например, возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства). С другой стороны, соответствующие положения могут в любом случае привлечь внимание антимонопольных органов и потенциально привести к нежелательным последствиям для компании.
В этой связи если компанией принято решение о направлении внутренних актов по антимонопольному комплаенсу на согласование в ФАС России, то можно предварительно сделать их анализ на предмет наличия положений, которые могут быть неоднозначно истолкованы антимонопольными органами с точки зрения антимонопольного законодательства в целом, а не только установленных требований к системе антимонопольного комплаенса.
По результатам проверки комплекта документов по антимонопольному комплаенсу, поданному на согласование, ФАС России дает заключение о соответствии внутренних актов требованиям антимонопольного законодательства (положительное заключение), либо о несоответствии актов установленным требованиям, либо каким-либо иным положениям антимонопольного законодательства (отрицательное заключение).
При выдаче отрицательного заключения ФАС России обозначит те аспекты, которые, по мнению антимонопольного органа, не соответствуют установленным требованиям. В таком случае у заявителя будет возможность исправить замечания и подать документы в ФАС России повторно.
Представляется, что при наличии замечаний со стороны антимонопольного органа относительно несоответствия положений внутренних актов установленным требованиям имеет смысл на практике учесть данные замечания, доработать документы и довести процедуру согласования до конца. В противном случае внедрение системы антимонопольного комплаенса, не соответствующей установленным требованиям, о чем известно антимонопольному органу, лишает данный механизм своего первоначального смысла.
Проблемы и особенности при составлении внутренних документов антимонопольного комплаенса и их внедрении в компании
На практике особенности составления внутренних документов системы антимонопольного комплаенса зависят от масштаба самой компании (ее группы лиц), осуществляемых ею видов деятельности, задействованных рынков, наличия специального отраслевого регулирования на данных рынках и пр.
В качестве примеров можно выделить следующие возможные ситуации и их особенности.
1. Единая система антимонопольного комплаенса для нескольких компаний одной группы лиц.
Статья 9.1 Закона о защите конкуренции напрямую закрепляет возможность разработать единую систему антимонопольного комплаенса для группы лиц. Формально данный подход может быть реализован и соответствующие внутренние акты могут быть приняты на уровне нескольких компаний.
Однако возможность применения на практике таких актов к нескольким компаниям группы необходимо тщательно проанализировать заранее. Например, даже если компании действуют в одной сфере, виды их деятельности могут отличаться и, соответственно, применимые к ним антимонопольные комплаенс-риски также могут отличаться. Например, одна компания группы является производственной компанией (завод) и заключает договоры с поставщиками сырья, а также с основными дистрибьюторами, в то время как другая компания группы сама является дистрибьютором и заключает договоры с субдистрибьюторами, а также конечными покупателями. Несмотря на то что компании входят в одну группу и действуют на одном и том же или смежных рынках, применимые к ним антимонопольные комплаенс-риски будут отличаться, соответственно, и меры по их снижению могут быть разные.
В подобных случаях либо может быть разработан единый внутренний акт антимонопольного комплаенса, который будет сформулирован общим образом, без необходимой конкретики (что, в свою очередь, может привести к несоответствию установленным требованиям), либо каждая компания группы отдельно разрабатывает свои внутренние акты с учетом применимых к ней антимонопольных комплаенс-рисков.
2. Приведение в соответствие внутренних актов системы антимонопольного комплаенса с иными внутренними актами компании.
Для тех компаний, деятельность которых детально зарегулирована на уровне отраслевого законодательства (например, финансовые организации) и в которых уже существует достаточное количество внутренних нормативных актов по различным аспектам деятельности компании (в том числе по вопросам оценки рисков, распределения полномочий, в том числе контрольных, между различными органами управления и структурными подразделениями и пр.), разрабатываемые внутренние акты системы антимонопольного комплаенса должны быть аккуратно вписаны в систему таких внутренних актов и не противоречить им.
В этой связи на стадии разработки внутренних актов системы антимонопольного комплаенса для таких компаний крайне важно провести предварительный детальный анализ уже существующих внутренних нормативных актов, а также действующего регулирования и определить, какие изменения необходимо внести в существующие акты в связи с внедрением в компании системы антимонопольного комплаенса.
3. Система антимонопольного комплаенса и коммерческая политика компании.
При разработке внутренних актов системы антимонопольного комплаенса зачастую компании приходят к тому, что данные акты содержат в себе не только положения, непосредственно касающиеся антимонопольного комплаенса, но и более детальные нормы и положения, которые обычно являются частью коммерческой политики компании, регулирующей деятельность компании на рынке, взаимодействие компании с ее контрагентами и пр.
На практике система антимонопольного комплаенса может изначально являться частью общей коммерческой политики компании. Такая структура позволяет более четко и структурированно описать антимонопольные комплаенс-риски компании. При этом следует иметь в виду, что если компания примет решение о согласовании такой политики с ФАС России, то вопрос о необходимости предварительного анализа положений политики на предмет соответствия общим положениям антимонопольного законодательства приобретет особую актуальность. Очевидно, что детальная коммерческая политика компании будет подлежать более пристальному анализу со стороны антимонопольного органа.
С другой стороны, на практике некоторые компании идут по пути составления формальной политики антимонопольного комплаенса, содержащей минимально необходимые требования, установленные Законом о защите конкуренции. При этом практическая ценность таких политик может быть ограничена и фактически система антимонопольного комплаенса может не работать.
1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2 Разъяснение ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 4).