Общие принципы доказывания в арбитражном процессе основаны на принципе равенства бремени опровержения доказательств: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, и опровергнуть те, на которые ссылается другая сторона. Обособленные споры, связанные с субординацией требования, повышают и без того повышенный стандарт доказывания для кредитора, но снижают его для иных лиц, которые заявляют о субординации. В материале рассмотрим эту проблему подробнее.
Судебная практика по делам о банкротстве и ранее указывала на необходимость соблюдения повышенного стандарта доказывания для кредитора при включении его требования в реестр требований кредиторов должника — кредитор обязан не только доказать само основание возникновения требования, но и раскрыть реальность правоотношений между ним и должником.
Обособленные споры, связанные с субординацией требования, повышают и без того повышенный стандарт доказывания для кредитора, но снижают его для иных лиц, которые заявляют о субординации.
Проблемы распределения бремени доказывания
Распределение бремени доказывания в спорах, связанных с установлением и субординацией требования, увеличивает количество и основания доказывания для включения требования в реестр третьей очереди для заявителя, но существенно снижает для иных.
Так, судебная практика исходит из того, что независимые кредиторы — процессуально слабая сторона по отношению к аффилированному к должнику лицу и не имеет возможности представлять прямые доказательства взаимозависимости (если таковые у них отсутствуют)1.
В свою очередь, это означает, что совокупности косвенных доказательств взаимосвязанности аффилированного кредитора с должником, достаточно для того, чтобы поставить под сомнение независимость кредитора и его намерение получить удовлетворение собственного требования за счет имущества должника наравне с независимыми кредиторами.
Следовательно, при представлении косвенных доказательств взаимосвязи при осуществлении предпринимательской деятельности аффилированный кредитор становится обязан раскрыть причины предоставления денежных средств должнику или вступления с ним в правоотношения на условиях, отличных от обычных рыночных, в условиях имущественного кризиса.
Наличие гражданских правоотношений взаимозависимых лиц в условиях имущественного кризиса с последующим возникновением признаков несостоятельности у одного или нескольких из них является основным основанием для субординации требования кредитора при наличии признаков аффилированности, поскольку предоставление денежных средств лицу, находящемуся в состоянии имущественного кризиса нецелесообразно с экономической точки зрения для самого кредитора, который осознает, что не получит обратно своих денежных средств.
Поэтому фактически предмет доказывания сторон распределяется в большую сторону для зависимого кредитора и в меньшую для независимого, однако вопрос зависимости кредитора по отношению к должнику не всегда однозначен.
Способы и механизмы защиты прав независимых кредиторов
Само существование в судебной практике института субординации требований кредиторов направлено на защиту прав независимых кредиторов в условиях конфликта интересов.
Способы построения бизнес-модели и организации внутренних процессов развития бизнеса несколько отошли от классической организации бизнеса с точки зрения самостоятельности юридического лица, что не могло не отразиться на процедурах банкротства и необходимости разграничения способов и механизмов защиты прав независимых кредиторов.
Вполне очевидно и в какой-то степени логично, что продолжниковый контроль мог и должен был отразиться на процедуре банкротства по причине формального наличия долга и неисследованности природы его происхождения.
По этой причине сформировалась судебная практика, направленная на разграничение очередности погашения требований зависимых и независимых кредиторов, не заинтересованных в сохранении активов под своим контролем или их выводе из конкурсной массы либо в форме актива, либо в денежном эквиваленте.
Так, недоказанность намерения причинить вред кредиторам становится основанием для субординации требований, если фактические обстоятельства дела не говорят об обратном.
Например, в Определении ВС РФ от 25.09.2023 № 305-ЭС23-4897 (3) указано, что:
цитируем документ
...в то же время договоренность между банком и должником о понижении займов, привлеченных последним от заинтересованных по отношению к нему лиц, сама по себе не создает обязанностей для лиц, не участвующих в этом соглашении (пункт 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации). В связи с этим предусмотренное кредитным договором положение о субординации займов аффилированных лиц приобретает юридическую силу только после согласия (акцепта) займодавца предоставить денежные средства на таких условиях. Подобное условие может рассматриваться как действие, направленное на заключение соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику (статья 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) <…>
Исходя из этого, при наличии условий для субординирования требования <…>, а также учитывая, что это условие распространяется только в отношении лиц, участвующих в таком соглашении, требование <…>, будучи пониженным к требованию банка, подлежит удовлетворению наравне с другими независимыми кредиторами третьей очереди реестра. То есть, требование банка и <…> должно рассматриваться как единое консолидированное требование (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2023 № 26 «Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве»).
То есть даже согласованное между сторонами условие о понижении требования при возникновении дела о банкротстве не может и не должно стать основанием для субординации требования по отношению к иным кредиторам, за исключением понижения требования по отношению к кредитору, с которым была достигнута подобная договоренность.
Интересным представляется и вывод ВС РФ, изложенный в Определении от 29.12.2022 № 307-ЭС21-14747 (5, 6) о том, что:
цитируем документ
...по общему правилу, основания для субординации устанавливаются на момент возникновения обязательства по возврату компенсационного финансирования. Тот факт, что впоследствии в отношении контролирующего (аффилированного) лица, предоставившего компенсационное финансирование, открыта процедура конкурсного производства и операции по выдаче такого финансирования оспорены в деле о его несостоятельности, сам по себе не является основанием для отказа в субординации реституционного требования о возврате компенсационного финансирования.
Хотя данный вывод в какой-то степени представляется неоднозначным, поскольку введение процедуры банкротства в отношении взаимозависимого должника означает, что у такого должника тоже имеются независимые кредиторы, которые вправе претендовать на получение удовлетворения требования за счет конкурсной массы взаимозависимого должника по оспоренной сделке. Это необходимо для достижения цели — уравновесить конфликт интересов между независимыми кредиторами двух взаимозависимых должников.
Отсутствие оснований для ставшей классической субординации не означает возможность субординации требования внутри третьей очереди реестра требований кредиторов, возникшего на основании консолидированного обязательства.
Консолидированное обязательство
Так, сначала термин «консолидированное обязательство» появился в практике и закрепился в постановлении Пленума от 29.06.2023 № 26. Это обязательство представляет собой совокупность обязательств должника по основной сделке и должников обеспечительных сделок с разными способами исполнения и моментом возникновения обязанности исполнить обязательство перед одним кредитором, при условии, что основной и обеспечительные договоры не едины, а заключены с каждым лицом по отдельности. По сути, классический кредитный договор, договор залога и договор поручительства.
Однако это обязательство применимо только в условиях процедуры банкротства должника, чье требование было исполнено полностью или в части лицом, с которым была совершена обеспечительная сделка.
Так, при заключении основного договора и обеспечительных сделок предпринимательская группа, как правило, стремится получить выгоду от такой сделки, то есть достичь целей предпринимательской деятельности за счет совместного участия. И наоборот, воля на разделение последствий неисполнения обязательства должником, особенно в рамках дела о банкротстве, направлена на сокрытие от суда, управляющего и кредиторов собственных внутригрупповых отношений. Таким образом, для более точного закрепления презумпции необходимо рассматривать не только вопрос о последствиях неисполнения обязательств, но и причины, по которым предпринимательской группой было принято совместное (консолидированное) обязательство.
В пункте 9 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2023 № 26 «Об особенностях применения судами в делах о несостоятельности (банкротстве) норм о поручительстве» установлено, что:
цитируем документ
...если должник по основному обязательству находится в процедуре банкротства и поручитель предоставил исполнение, недостаточное для полного удовлетворения требования кредитора (в том числе когда в соответствии с договором ответственность поручителя ограниченна), судам необходимо учитывать, что в деле о банкротстве должника по основному обязательству требование предоставившего частичное исполнение поручителя, являющегося правопреемником на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 387 ГК РФ, и требование кредитора в непогашенной части учитываются в реестре требований кредиторов как единое консолидированное требование (статьи 71 и 100 Закона о банкротстве). При определении пропорции, на основе которой конкурсная масса распределяется между всеми кредиторами, данное требование берется в расчет целиком, как если бы это было одно требование, принадлежащее одному лицу. Поступившие в пользу консолидированного требования средства расходуются сначала на погашение требования кредитора по основному обязательству, а в случае полного его погашения — на удовлетворение требования поручителя.
То есть требование поручителя включается в третью очередь реестра требований кредиторов при условии, что оно было выдано должнику в рамках обычной предпринимательской деятельности, а не в условиях имущественного кризиса.
По общему правилу все реестровые кредиторы равны по своему правовому статусу, вместе с тем ВС РФ указывает на рассмотрение консолидированного обязательства как единого требования, под чем подразумевает ограничения в реализации прав всеми участниками обязательства и распределение погашения денежных средств между консолидированным обязательствам вследствие общей цели заключения обеспечительной сделки и основного долга.
Так, сначала погашается требование основного кредитора, и только после его полного погашения поручитель вправе рассчитывать на получение удовлетворения своего требования, несмотря на то, что оба кредитора находятся в третьей очереди реестра требования кредиторов.
Следует также отметить, что участники консолидированного обязательства лишены права голоса на собраниях кредиторов, но могут оспаривать действия кредитора по основному обязательству в случае, если такие решения нарушают их права и законные интересы, что сокращает объем их прав, несмотря на включение в третью очередь реестра требований кредиторов.
Погашение субординированного требования
Еще одним новшеством правоприменительной практики о субординации в делах о банкротстве является возможность понижения погашения субординированного требования.
В Обзоре от 29.01.2020 сформулирован перечень оснований для субординации требований кредиторов, однако важно отметить, что он не является исчерпывающим. Положения ГК РФ устанавливают, что участники общества при ликвидации юридического лица получают свою долю из оставшихся денежных средств и имущества после расчетов с кредиторами пропорционально доле участия.
Аналогичная позиция закреплена в Законе о банкротстве, где законодатель уже отметил, что требования участников общества как лиц, под чьим контролем находился должник, должны погашаться после погашения реестровых требований, то есть требования участников общества уже понижены в очередности погашения в силу закона.
Так, в силу п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве, п. 8 ст. 63 ГК РФ оставшееся после расчета с кредиторами имущество должника подлежит передаче его участникам в порядке распределения ликвидационной квоты. По общему правилу такое распределение осуществляется между действующими участниками организации-банкрота.
Учитывая очередность погашения требований кредиторов, ВС РФ допускает в том числе и субординацию требований, которые погашаются из ликвидационной квоты (требования участников общества), и в Определении от 10.08.2023 № 305-ЭС19-22252 указывает на то, что:
цитируем документ
...определяя соотношение между распределением ликвидационной квоты и выплатой действительной стоимости доли, следует проанализировать порядок и период возникновения такого требования. В случае, если выход был осуществлен участником на стадии возникновения у общества признаков имущественного кризиса или объективного банкротства, необходимо исходить из того, что требования вышедшего участника подлежат удовлетворению наравне с требованиями оставшихся в обществе лиц.
То есть требование участника, не связанное с возникновением или существованием имущественного кризиса, подлежит включению за реестр в рамках погашения требования о распределении ликвидационной квоты.
Если же требование подпадает под критерии влияния на деятельность должника в условиях финансового кризиса, в таком случае распределение денежных средств не должно производиться на равных с добросовестными участниками общества, вышедшими до момента возникновения имущественного кризиса.
Важно отметить, что такой подход применим не только при рассмотрении вопроса о включении требования в реестр требований кредиторов, но и при возникновении разногласий относительно очередности погашения требований кредиторов, хотя по сути такой подход означает пересмотр вступившего в законную силу судебного акта.
Так, в указанном судебном акте, рассматривая вопрос о разрешении разногласий относительно погашения требования участника, ВС РФ указал, что:
цитируем документ
...установив, что оставшиеся участники самостоятельно или через исполнительные органы общества недобросовестно уклонялись от выплаты действительной стоимости доли (в том числе посредством вывода активов, создания фиктивной задолженности и т.д.), суд в целях соблюдения баланса интересов кредиторов вправе признать требование вышедшего участника подлежащим удовлетворению приоритетно перед конкурирующими кредиторами, совершившими недобросовестные действия.
Таким образом, правоприменитель, рассматривая вопрос о правовом статусе и равенстве участников и бывших участников должника также исходит из определения степени их влияния на наступление признаков неплатежеспособности.
Сама по себе субординация, а также ее развитие в судебной практике с точки зрения разрешения конфликта интересов зависимых и независимых кредиторов вызывает вопрос об определении прав зареестрового кредитора в деле о банкротстве.
Так, исходя из анализа положений Закона о банкротстве, а также правоприменительной практики можно сделать вывод о том, что субординированный кредитор в деле о банкротстве зависимого должника:
-
не имеет возможности принимать участие в собрании кредиторов с правом голоса, а значит, не может влиять на определение порядка продажи имущества должника;
-
голосовать за утверждение кандидатуры арбитражного управляющего;
-
не имеет возможности инициировать проведение собрания кредиторов по требованию;
-
не имеет возможности принимать решение о процедуре, следующей за процедурой наблюдения;
-
не имеет возможности голосовать за или против утверждения мирового соглашения;
-
не может рассчитывать на погашение своего требования за счет привлечения контролировавшего должника лица к субсидиарной ответственности;
-
не может претендовать на погашение своего требования при заключении мирового соглашения;
-
не может быть включен за реестр как залоговый кредитор, поскольку при субординации требования залог прекращается, а имущество включается в конкурсную массу как незалоговое;
- практически не имеет возможности доказать нарушение собственных прав и законных интересов со стороны арбитражного управляющего ввиду осложнения предмета доказывания о нарушении собственных прав.
Тем не менее зареестровый кредитор все же вправе:
-
обжаловать действия арбитражного управляющего;
-
оспаривать решения собрания кредиторов;
-
заявлять возражения против признания обоснованными требований иных кредиторов.
Следует признать тот факт, что ограничения прав зависимых кредиторов свидетельствуют об эффективности развития такого института, как субординация требований кредиторов, поскольку существенно снижают возможность влиять на процедуру банкротства зависимого должника и не позволяют ущемлять права и законные интересы кредиторов, обладающих интересом, связанным с погашением собственного требования, а не с возможностью вывода активов должника для возврата под свой контроль.
1 Пункт 1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного суда РФ 29.01.2020).