ФАС и РКН разъяснили, как отличить рекламу от информации и размещать идентификаторы правильно

Необходимость маркировки того или иного материала, размещаемого в интернете, зависит от его квалификации в качестве рекламы. При этом сам Закон о рекламе содержит весьма широкое определение этого термина и очень ограниченный перечень исключений.

В руководство включены следующие важные общие разъяснения:

• под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку;

• рекламой признается лишь та информация, которая позволяет четко индивидуализировать конкретный объект рекламирования среди однородных;

• само по себе размещение информации за плату не влияет на ее квалификацию в качестве рекламы.

Помимо этого, в руководстве подробно раскрываются критерии еще одного исключения, содержащегося в Законе о рекламе, — органичной интеграции. На это исключение сейчас опираются многие блогеры. Так, ведомство напомнило, что органично интегрированной в произведение является информация о товаре или компании, которая:

• является составной частью сюжета произведения/его части;

• выступает в качестве дополнительной характеристики героя/ситуации;

• не концентрирует внимание на достоинствах или иных характеристиках товара/компании, не подменяет главных персонажей и не нарушает сюжета;

• не может быть изъята из сюжета без ущерба для целостного восприятия произведения.

РКН также дало рекомендации по размещению идентификатора для таких актуальных форматов, как «кружок» в Телеграм, сторис, аудиоподкаст. Рекламные материалы, опубликованные до 1 сентября 2022 г. (то есть до вступления в силу требований по маркировке) РКН рекомендует датировать соответствующим числом, в таком случае получать на них идентификатор не требуется.

В рекомендациях, помимо порядка размещения идентификатора применительно к каждому формату интернет-рекламы, также содержится два важных уточнения, влияющих на возможность информационной системы РКН корректно считывать идентификатор рекламы:

• в идентификаторе не допускается заменять строчные буквы на заглавные (и наоборот), то есть система чувствительна к регистру;

• шифрование ссылок допустимо только операторами рекламных данных, то есть система не сможет расшифровать ссылку, зашифрованную другим участником.

Важно отметить, что в разъяснениях впервые допускается размещение идентификатора в конце текстового блока, при этом текущая редакция приказа РКН № 191 о такой возможности умалчивает. Ожидаем, что соответствующее послабление будет закреплено в обновленной редакции приказа, а до этого рекомендуем руководствоваться непосредственно текстом подзаконного акта.

Руководство — это первый документ, который принят вместо ранее отмененных разъяснений ФАС по разным вопросам рекламы. Всего запланировано несколько аналогичных документов, они будут касаться вопросов рекламы алкоголя, БАД, медицинских товаров, общих требований к закону о рекламе. Их проекты размещены на сайте fas.gov.ru для общественного обсуждения.

В принятом руководстве:

• раскрывается понятие рекламы, приведены ее критерии оценки в различных ситуациях;

• дается определение объектам рекламирования;

• разъясняется понятие спонсорской рекламы — информации, распространенной в любой форме с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на достижение благотворительных или общественно полезных целей;

• подчеркивается, что социальная реклама — это отдельный вид рекламы, на который не распространяются как общие, так и специальные требования к рекламе. Социальная реклама не подпадает под требования ст. 5 и главы 3 Закона о рекламе;

• приводятся критерии для разграничения рекламы и информационных сообщений, включая справочную и аналитическую информацию, не имеющую основной целью продвижение товара на рынке. Информация о товаре или его изготовителе, размещенная на самом товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, размещенные на нем самом или на его упаковке, не являются рекламой.

Важно отметить, что в руководстве приведено множество примеров, которые могут помочь каждому рекламодателю учесть все требования законодательства при размещении рекламы. Рекомендуем полностью ознакомиться с ним и применить полученную информацию к своей деятельности.

Рекомендации по размещению идентификаторов рекламы разработаны для упрощения понимания требований законодательства и облегчения работы рынка.

В частности, в них разъясняется, как правильно размещать токены: в кликовой ссылке (приоритетный токен); в текстовом блоке; на изображении; в видео; в выпадающем меню aka «кебаб»; в описании к видео, изображению (дополнительный токен).

Также описаны отдельные примеры по размещению erid в:

• кружках Telegram — в следующем за кружком сообщении или ответом на кружок с видео, чтобы сохранить связность сообщений;

• стримах — после окончания трансляции в начале или поверх видеоролика;

• рекламных врезках (прероллах, мидроллах, построллах) — в начале или поверх видеоролика текстом;

• сторис — текстом поверх видео в начале ролика или на картинке;

• подкастах — в описании выпуска подкаста;

• аудиорекламе — в интерфейсе аудиоплеера во время проигрывания рекламы.

В руководстве ФАС и в памятке РКН систематизированы большинство часто задаваемых вопросов бизнеса о рекламе. Поэтому еще раз рекомендуем ознакомиться с полными версиями документов.

Рекламой может быть лишь та информация, которая соответствует всем критериям, названным в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе. Эти критерии — единственное основание для определения информации в качестве рекламы. Остальные критерии сами по себе не могут свидетельствовать о рекламном характере информации.

ФАС России разъяснил, что при определении круга лиц как неограниченного будет учитываться именно неперсонифицированный характер информации. Данная позиция и раньше встречалась в практике (например: Решение Курганского УФАС России от 14.12.2020 по делу № 045/05/18-19/2020).

В Руководстве значительное внимание уделяется обстоятельствам распространения информации. Они будут учитываться при определении всех критериев рекламы. Так, если сведения позволяют индивидуализировать объект рекламирования любым образом – это значит, что в информации есть указание на объект рекламирования. Критерий цели продвижения объекта и привлечения внимания тоже зависит от обстоятельств размещения информации. При определении органично интегрированной в произведения информации будут учитывать, было ли целью включение этой информации художественное описание или цель – привлечение внимания к объекту рекламирования. Можно сделать вывод о рекламном характере лишь исходя из всех обстоятельств размещения. Важно в каждом случае анализировать контекст.

В руководстве ведомство разъяснило, в каких случаях корпоративная продукция является рекламой. По общему правилу рекламой считается, если компания наносит свои средства индивидуализации на сувениры и одежду. Однако компания может произвести такую продукцию, а затем передать ее сотрудникам или использовать для собственных нужд. ФАС России разъясняет, что в таком случае информация, нанесенная на такую продукцию, не считается рекламой, и требования Закона о рекламе на нее не распространяются.

При этом следует быть осторожным, поскольку если компания передаст такую сувенирную продукцию своим контрагентам или клиентам, то ее действия могут быть расценены как распространение рекламы.

Не относится к рекламе информация из SMS-сообщений или PUSH-уведомлений операторов сотовой связи, если она содержит сведения по предоставлению «базовых» услуг в рамках договора с абонентом. Например, это могут быть сообщения об изменении порядка оплаты или стоимости услуг по договору. Тем не менее, сообщения от оператора о дополнительных услугах могут рассматриваться как реклама. Например, предложение купить мобильный контент за дополнительную плату и пр.

В любом случае признаются рекламой сообщения и уведомления, направляемые операторами абонентам, с которыми не заключен договор на оказание услуг связи, если такое сообщение имеет рекламный характер.

В памятке РКН приведены рекомендации по размещению идентификатора рекламы (токена) в разных форматах. Основное правило: вся реклама в Интернете должна иметь идентификатор рекламы - erid, который выглядит как набор цифр и латинских букв.

Приведены отдельные нестандартные случаи размещения токена: в Телеграм, при трансляции видео в прямом эфире, во время демонстрации рекламной врезки, в сторис, подкасте и т.п.

Также рассмотрен вопрос архивных публикаций (статей, видео, постов и др.), размещенных до 01.09.2022 года и доступных для чтения в настоящее время. РКН рекомендует указать дату публикации таких сообщений, но получать и размещать идентификатор в этом случае не нужно.

Рекомендации РКН могут помочь участникам рынка надлежащим образом разместить токен на своем креативе, что впоследствии позволит им избежать ответственности за нарушение порядка размещения идентификатора рекламы.

Именно «регуляторная гильотина» в конце 2022 года стала причиной отмены большого количества писем ФАС, посвященных рекламному законодательству. Большинство позиций из отмененных писем по-прежнему актуальны, отражены в правоприменительной практике ФАС и в судебных решениях. Однако было решено закрепить их на уровне руководства по соблюдению обязательных требований.

Руководство фиксирует ряд практических моментов, устоявшихся в практике, которые позволяют верно оценить наличие признаков рекламы при отнесении к ней той или иной информации. Так, например, ФАС указывает на то, что возмездный характер распространения информации не определяет то, что она является рекламой. Напротив, если информация распространяется безвозмездно или не в силу специального договора по распространению рекламы, это не означает, что такая информация не является рекламой.

Одновременно ФАС указывает, что единообразная информация об организациях на сайте, информация о реализуемых товарах на сайте-агрегаторе или маркетплейсе, информация о товарах производителя, размещенная на собственном сайте — по общему правилу не относится к рекламе, если имеет природу каталога.

Руководство закрепляет современный подход к квалификации такой информации в интернете, распространяя подход на официальные страницы в социальных сетях и мобильных приложениях соответствующих лиц. Тем не менее, здесь также действует оценочный подход и от ситуации с «каталогом» продукции следует отличать случаи ярко-выраженного привлечения внимания к тому или иному объекту на сайте, в профиле соцсети или в приложении. В последнем случае, даже если информация размещается на собственной площадке, но направлена на выделение объекта из ряда однородных, то такая информация по-прежнему может быть признана рекламой.

В руководстве отдельно упоминается, что в большинстве случае не признаются рекламой результаты, получаемые пользователем по запросу в поисковой системе, если такая выборка получена естественным использованием алгоритма. Также не признаются рекламой отзывы потребителей и посты на личной странице или в канале пользователя социальной сети, так как по общему правилу они носят информационный характер и являются выражением личного мнения лица.

Однако и здесь антимонопольный орган допускает оговорку: в случае чрезмерного положительного описания, призывов к покупке или иного привлечения внимания к объекту, пост может быть признан рекламным. Это неслучайно, так как грань между личным мнением частного лица и рекламной интеграцией в популярном блоге не всегда является очевидной, соответственно, регулятору необходима определенная гибкость.

Руководство ФАС содержит основные критерии рекламы, а также дает ответы на нестандартные вопросы, касающиеся, например, спонсорской или социальной рекламы, сообщений оператора связи или информации, органично интегрированной в произведения (product placement).

В Руководстве ФАС есть важные разъяснения о email-рассылках: неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку (например, клиентская база), всё равно является рекламой.

Стоит отметить, что ранее РКН дал разъяснения о том, что ст. 18.1 Закона о рекламе не распространяется на подобные e-mail рассылки (письмо РКН от 24.10.2023 № 03-97847 «О рассмотрении обращений»). В связи с чем возникает дилемма: маркировать или не маркировать такую рекламу?

В этой части логично исходить из такого подхода: в Распоряжении Правительства РФ от 30.05.2022 № 1362-р о передаче данных о рекламе в РКН указывается, что в РКН не нужно предоставлять информацию о e-mail рассылках с рекламой собственных товаров.

Соответственно, в таком случае размещение идентификатора (erid) не требуется. При этом достаточно исполнить требования п. 16 ст. 18.1 ФЗ Закона о рекламе (указать слово «реклама» и данные о рекламодателе). Получается, что в отношении email-рассылок с рекламой чужих товаров исключений нет – требуется и erid, и слово «Реклама» с данными о рекламодателе.

Рекомендации РКН содержат позиции регулятора о размещении идентификатора (erid), которые ранее уже звучали в разъяснениях, а также некоторые нововведения.

Так, размещение идентификатора в «кликабельной» ссылке, ведущей на ресурс рекламодателя, по-прежнему считается самым приоритетным способом маркировки. В Рекомендациях подтверждается, что ссылка, содержащая erid, может быть «интегрирована» в рекламу посредством гиперссылки на слово или изображение.

Если размещение идентификатора в ссылке невозможно, то стоит прибегнуть к «некликабельным» способам (в тексте, на изображении, на видео). Интересно, что позиция РКН несколько смягчилась - ранее требовалось указывать erid исключительно в начале текстового рекламного блока. Теперь Рекомендации допускают размещение идентификатора в большинстве случаев как в начале, так и в конце текста. По всей видимости, при создании Рекомендаций были учтены замечания бизнеса о том, что размещение идентификатора перед текстом пугает пользователей и негативно влияет на восприятие рекламы в целом.

Новым примером нестандартной формы рекламы является художественный фильм. В этом случае РКН рекомендует размещать идентификатор рекламы в титрах. Подобный механизм не соответствует общим тенденциям регулирования. Так, когда речь идет о видеороликах или сторис, РКН всегда настаивает на размещении erid в начале (или во время) рекламного сообщения. К сожалению, не ясны существенные отличия художественного фильма от видеоролика, который тоже может иметь творческий характер.