С сентября 2023 г. вступили в силу штрафы за нарушение требований о регистрации интернет-рекламы и передаче по ней отчетности в Роскомнадзор. При этом, в отличие от других обязательств по Закону о рекламе, ответственность за соблюдение этих требований не закреплена за конкретным субъектом цепочки размещения рекламы. В связи с этим для рекламодателей и рекламораспространителей важно четко распределить ответственность за соблюдение требований по маркировке в договоре между ними. Рассмотрим риски и особенности в материале.
Требования по маркировке интернет-рекламы, предусмотренные ст. 18.1 Закона о рекламе, подразумевают три ключевых обязанности:
-
проставление на рекламном материале пометки «реклама» и сведений о рекламодателе;
-
регистрация рекламного материала (получение на него уникального идентификатора или токена) и проставление этого идентификатора на рекламном материале перед его размещением в соответствии с установленными требованиями;
-
передача сведений в Роскомнадзор по рекламным договорам, закрывающим актам и статистике показов рекламного материала.
При этом эта обязанность возлагается на рекламодателей, рекламораспространителей и операторов рекламных систем в силу ч. 3 ст. 18.1 Закона о рекламе и постановления Правительства РФ от 25.05.2022 № 948 «Об утверждении критериев отнесения рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, разместивших в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ рекламу <…>».
Ответственность за нарушения законодательства о рекламе распределена в ст. 38 Закона о рекламе.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, указанных/перечисленных в ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, в то же время ответственность за проставление на материале пометки «реклама» и сведений о рекламодателе возложена на рекламораспространителя (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе). Тем не менее ответственность за получение и проставление на рекламе идентификатора рекламы и передачу отчетности в Роскомнадзор в ст. 38 Закона о рекламе не распределена, что означает, что любой из участников цепочки размещения рекламы может быть привлечен к ответственности.
При этом соответствующие административные составы подразумевают довольно большие штрафы в размере от 200 тыс. до 500 тыс. руб. для юридических лиц (ч. 15 и 16 ст. 14.3 КоАП).
В связи с этим для целей минимизации финансовых рисков участники цепочки размещения рекламы заинтересованы в том, чтобы четко разграничить между собой зоны ответственности за маркировку и подачу отчетности, чтобы в случае разбирательства в ФАС апеллировать к положениям договора между ними.
О договорных отношениях между рекламодателем и рекламораспространителем
Необходимо учитывать, что для антимонопольного органа наличие либо отсутствие договора не является определяющим фактором с точки зрения определения материала в качестве рекламного либо информационного1.
цитируем документ
Отсутствие договорных отношений, оплаты и т.п. не может рассматриваться в качестве критерия разграничения нерекламной информации и рекламы, поскольку «платность» не является квалифицирующим признаком рекламы.
Решение Омского УФАС России от 22.11.2022 по делу № 055/05/8-866/2022
Антимонопольный орган всегда запрашивает у сторон информацию об имеющихся между ними договорных отношениях.
цитируем документ
Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Из данного определения видно, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 по делу А19-542/10
Из распоряжения Правительства РФ от 30.05.2022 № 1362-р «Об утверждении состава информации о распространенной в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ рекламе, подлежащей учету, хранению и обработке Роскомнадзором» следует, что уполномоченный орган осуществляет учет, хранение и обработку следующей информации о рекламе:
-
о договоре (договорах), заключенных между рекламодателем, и (или) рекламораспространителем, и (или) оператором рекламной системы, и (или) их представителями и посредниками, на распространение интернет-рекламы и (или) оказание услуг (работ) с использованием рекламной системы, осуществление действий по их поручению и за их счет, коммерческое посредничество, иное посредничество в их интересах в целях распространения или организации распространения интернет-рекламы;
-
об исполнении договора (дата и номер акта (актов) сдачи-приемки оказанных услуг или иного документа, подтверждающего оказание услуг по договору (договорам), его содержание).
Таким образом, с учетом отсутствия в Законе о рекламе распределения ответственности за соблюдение требований в части получения идентификатора и подачи отчетности, положения договора могут сыграть в этом плане решающую роль. Даже если такие сведения не будут запрошены в рамках соответствующих разбирательств, участнику цепочки предписывается иметь такой договор в наличии по своей инициативе и обратить внимание ведомства на его положения.
В качестве примера, подтверждающего важность договорного распределения обязательств между сторонами, можно привести дело о рекламе продукции, в котором использовалось некорректное сравнение «самый большой» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 № 09АП-43727/2023 по делу № А40-29251/2023).
Общество обратилось в суд с иском к УФАС г. Москвы с требованием признать недействительным п. 1 решения о нарушении рекламного законодательства, которым общество признано нарушившим требования п. 1 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-29251/23‑2‑164).
Свои требования заявитель обосновал в том числе тем, что он не является рекламопроизводителем, поскольку он как рекламно-информационный посредник, организующий размещение рекламы, не осуществлял изготовление рекламы.
Спорная реклама была создана другой компанией и передана заявителю для организации ее размещения с привлечением посредников для размещения в социальной сети. Рекламная запись распространялась на основании поручения Общества, направленного по электронной почте.
Заявитель, действуя по поручению рекламодателя и исполняя обязательства по организации размещения его рекламы, не передал верный рекламный материал рекламораспространителю, то есть стал рекламопроизводителем.
УФАС по г. Москве привлекло заявителя к ответственности, поскольку заявитель, действуя по поручению рекламодателя и исполняя обязательства по организации размещения его рекламы, не передал верный рекламный материал рекламораспространителю, то есть стал рекламопроизводителем. При рассмотрении дела представитель заявителя отметил, что до старта размещения рекламы рекламодатель прислал корректировку рекламных материалов, но ответственным должностным лицом заявителя данная информация в дальнейшем контрагенту не передавалась, то есть заявитель не внес изменений в изначальный рекламный материал.
УФАС посчитало, что лицо, не исполнившее надлежащим образом договорной обязанности по передачи рекламной информации от рекламодателя до рекламораспространителя, является производителем рекламы (решение УФАС по г. Москве от 22.11.2022 № 077/05/5-9442/2022).
Суд согласился с заявителем и отменил решение УФАС.
Представляется, что в случае административного расследования в рамках распределения ответственности существенное значение будут иметь права и обязанности сторон, указанные в договоре. Это позволит обосновать, что по соглашению сторон соответствующие обязательства были возложены на другую сторону.
цитируем документ
Действующий Закон о рекламе не регулирует деятельность информационных посредников (рекламных агентств), осуществляющих исключительно деятельность по организации размещения рекламы. В ходе рассмотрения дела УФАС был представлен договор, заключенный между Заявителем и рекламодателем, из которых не следовало, что Заявитель оказывал услуги по созданию рекламы, в т.ч. по приведению ее в готовую для распространения форму. Поэтому УФАС неверно наделил Заявителя статусом как производителя рекламы, признав в его действиях состав правонарушения. Между тем нарушение, допущенное Заявителем, связанное с ненадлежащим исполнением договорных обязанностей, является договорным деликтом, не влекущим публичной ответственности.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 № 09АП-43727/2023 по делу № А40-29251/2023
Таким образом, решение вопросов о том, кто регистрирует рекламный материал (креатив), размещает на нем идентификатор, отчитывается по статистике показов и рекламным договорам, играет для сторон важнейшую роль, а фиксация соответствующих обязательств в договоре может обезопасить сторону от назначения необоснованного штрафа.
При этом необходимо учитывать, что получить идентификатор рекламы может только один участник цепочки размещения, и это же лицо обязано отчитываться по статистике показов рекламного материала.
Как правило, это удобнее всего делать рекламораспространителю как последнему лицу в цепочке размещения, имеющему доступ к актуальным сведениям о статистике показов. Тем не менее необходимо учитывать специфику и масштабы деятельности каждого участника цепочки. Например, если рекламораспространителем является начинающий блогер с небольшими охватами, рекламодателю надежнее самому получить и проставить идентификатор, чтобы минимизировать риски.
В свою очередь, обязательства по передаче сведений о договорах и закрывающих актах по умолчанию применяются ко всем участникам цепочки. Тем не менее, согласно разъяснениям Роскомнадзора, для коротких цепочек «рекламодатель — рекламораспространитель» будет достаточно передачи этих сведений одним лицом2.
Для этих случаев в договоре необходимо зафиксировать, что одна из сторон переложила на другую обязательства по подаче отчетности. Как правило, это обязательство перекладывается на рекламораспространителя как на лицо, для которого акт является доходным. Необходимо также учитывать практические ограничения, что в некоторых ОРД пока есть возможность подачи отчетности только тем лицом, для которого акт является доходным.
Риски и подводные камни
Как было указано выше, ответственность за проставление на рекламном материале пометки «реклама» и сведений о рекламодателе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе). Таким образом, в случае спора рекламораспространитель не сможет сослаться на договоренность с рекламодателем о том, что именно последний осуществляет проставление пометки «реклама» и сведений о рекламодателе на рекламном материале, даже если это технически сподручнее сделать рекламораспространителю.
Например, в первых решениях ФАС по маркировке к ответственности были привлечены именно владельцы соцсетей, распространившие рекламные материалы без пометки «Реклама» (решение Калининградского УФАС от 13.11.2023 по делу № 039/05/18.1-840/2023; решение Кемеровского УФАС от 29.11.2023 по делу № 042/05/18.1-1392/2023 и др.). Вопрос о том, какая из сторон по договору должна была нанести пометку «Реклама», в этих делах вовсе не поднимался.
цитируем документ
Рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Установлено, что владельцем и редактором паблика <...> в социальной сети <...> является <...>.
Решение Алтайского краевого УФАС от 25.10.2023 по делу № 022/05/18.1-838/202
цитируем документ
Согласно пункту 7 статьи 3 Закона «О рекламе» рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В описании телеграм-канала размещена ссылка на контакт <...> для обращения по вопросам рекламы, размещаемой в телеграм-канале <...>. На странице <...> в разделе «о себе» размещена информация следующего содержания: «основатель городского канала <...>.
Согласно данным реестра самозанятых, гражданин <...> является плательщиком налога на профессиональный доход и зарегистрирован по адресу: <...>.
Следовательно, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является <...>.
Решение Нижегородского УФАС от 25.10.2023 по делу № 052/05/18.1-2159/2023
При этом не исключена ситуация, при которой рекламораспространитель работает с посредником (рекламным агентством) и не знает фактического рекламодателя, опираясь на сведения, полученные от посредника.
Информация о рекламодателе (и договоре с первичным рекламодателем) также передается в рамках подачи отчетности в Роскомнадзор. Это означает, что в случае получения недостоверных сведений от своего контрагента рекламораспространитель (как и любое другое лицо в цепочке) может быть привлечен к ответственности по ч. 15 ст. 14.3 КоАП (предоставление неполной, недостоверной, неактуальной информации о распространяемой рекламе).
В свою очередь, ответственность за отсутствие идентификатора и неподачу отчетности может нести любое лицо в цепочке размещения рекламы.
В связи с этим договоры на размещение рекламы должны содержать обязанность обеих сторон представлять друг другу актуальные, достоверные и полные сведения о распространяемой интернет-рекламе, а также конкретный срок для такого предоставления, например два-три рабочих дня.
Важное значение в этом случае придается зеркальным штрафам для обеих сторон за нарушение этих обязательств и/или обязательство возместить другой стороне понесенные убытки и имущественные потери, в том числе вызванные назначением административного штрафа.
Кроме того, необходимо учитывать, что сведения о статистике показов рекламного материала должны быть переданы не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем размещения (постановление Правительства РФ от 20.12.2022 № 2355).
В этом случае, если эти сведения передает рекламодатель как лицо, зарегистрировавшее креатив, в договоре можно предусмотреть обязательство рекламораспространителя зафиксировать и передать рекламодателю актуальные и достоверные сведения о статистике показов по состоянию на последнюю дату месяца размещения.
При работе со статистикой могут возникнуть сложности с ее получением. В этом случае выход — включение в договор обязанности стороны предоставить скриншот из личного кабинета в ОРД, подтверждающий передачу статистики.
Это позволит избежать ситуации, когда сведения просто забыли передать в срок, и позволит контролировать процесс. Как было указано выше, субъект ответственности за это нарушение не установлен, в связи с чем за непередачу статистики могут быть оштрафованы одновременно рекламодатель и рекламораспространитель, даже несмотря на положения договора, распределяющие обязанности между сторонами.
На практике встречаются и случаи, когда рекламораспространитель указывает в качестве рекламодателя производителя товара. Это по умолчанию создает у обеих сторон обязательство отчитываться в ОРД. Если этого не сделает по какой-то причине рекламораспространитель, рекламодателя также могут привлечь к ответственности. В связи с этим рекомендуется включать в договоры условие, по которому все рекламные материалы должны быть согласованы с рекламодателем, в противном случае рекламораспространитель не вправе указывать на рекламном материале рекламодателя в качестве такового.
***
Как показывает судебная практика, при заключении договора важнейшую роль играют следующие обстоятельства:
-
четкое разграничение в договоре на размещение рекламы обязательств сторон по регистрации креатива, размещению идентификатора на рекламном материале и передаче по нему статистики показов, а также передаче сведений по договору и актам;
-
установление встречных обязательств обеих сторон передавать друг другу достоверные, полные и актуальные сведения о размещаемой рекламе в четко установленный срок;
-
передача сведений о распространяемой рекламе в Роскомнадзор не является нарушением положений о конфиденциальности;
-
штрафы за несоблюдение сторонами обязательств по маркировке, подаче отчетности в Роскомнадзор и передаче друг другу необходимых сведений и/или обязательство о возмещении убытков и/или имущественных потерь;
-
отслеживание размещаемых рекламных материалов и периодическая проверка переданных в отношении себя сведений в ЕРИР3 (для доступа необходима предварительная авторизация на сайте через подтвержденную запись компании на Госуслугах).
1 Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Бадалов Д.С., Василенкова И.И., Никитина Т.Е. и др., Москва, 2011 г. // https://fas.gov.ru/pages/postateiny_kommentary; решение Омского УФАС России от 22.11.2022 по делу № 055/05/8-866/2022; решение Омского УФАС России от 05.10.2022 по делу № 055/05/5-723/2022; решение Омского УФАС России от 17.07.2018 по делу № 06-06/43-2018; решение Тюменского УФАС России от 21.02.2014 по делу № Р14/08-02 и др.
2 РКН разъясняет порядок учета интернет-рекламы, АРИР, редакция по состоянию на октябрь 2023 г. // https://interactivead.ru/wp-content/uploads/2023/10/ARIR23_RKN_october.pdf.
3 Единый реестр интернет-рекламы, https://erir.grfc.ru/.