Сделки экономической концентрации в рамках одной группы нельзя будет совершать в уведомительном порядке

Законопроектом предлагается внести изменения по ряду направлений, к числу наиболее значимых из которых можно отнести следующие:

• исключение возможности установления доминирующего положения у физического лица, не зарегистрированного в качестве ИП, но применяющего специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход»;

• уточнение порядка определения монопольно низкой цены на товар;

• исключение уведомительного порядка для совершения сделок экономической концентрации между лицами, входящими в одну группу.

Первый блок изменений направлен на обеспечение единообразного применения требований антимонопольного законодательства к физическим лицам, осуществляющим деятельность, приносящую им доход, но не зарегистрированным в качестве ИП.

Вторым блоком поправок изменяется перечень случаев, в которых цена на товар (работу, услугу) не может быть признана монопольно низкой. Предлагаемые изменения в п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона исключают необходимость установления факта (либо риска) сокращения независимых хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке для признания цены монопольно низкой при наличии иных признаков ограничения конкуренции и соблюдении остальных установленных ст. 7 Закона о защите конкуренции критериев.

Наиболее интересным является предложение исключить уведомительный порядок для совершения сделок экономической концентрации между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц. В настоящее время определенные в ст. 27—29 Закона о защите конкуренции сделки (иные действия) могут быть совершены без получения предварительного согласия, но с последующим уведомлением антимонопольного органа в случае, если соблюдаются установленные в ст. 31 Закона условия.

Внутригрупповой порядок совершения сделок позволяет хозяйствующим субъектам сэкономить время на совершение планируемой сделки, так как срок между раскрытием сведений о группе лиц и сделкой (не менее 30 дней) не подлежит продлению, как это возможно для срока на рассмотрение ходатайства о получении предварительного согласия на такую сделку.

С учетом того, что к последующему уведомлению прилагается абсолютно такой же по объему информации комплект документов, как и к ходатайству, антимонопольный орган имеет возможность провести необходимый анализ состояния конкуренции на релевантных товарных рынках и при установлении риска наступления негативных для состояния конкуренции последствий от совершенной сделки принять необходимые меры реагирования. Так, ч. 10 ст. 33 Закона о защите конкуренции сохраняет за ФАС России право выдать по итогам рассмотрения уведомления о совершении внутригрупповой сделки обязательное для исполнения предписание.

Кроме того, если антимонопольным органом будет установлено, что заявленная в уведомлении сделка приводит к ограничению конкуренции, а любое иное предписание в порядке п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции не способно устранить негативный эффект от совершения сделки, антимонопольный орган вправе предписать приобретателю по сделке произвести отчуждение приобретенных акций, долей, активов или прав в отношении объекта экономической концентрации.

В связи с указанным исключение последующего контроля за совершением внутригрупповых сделок экономической концентрации представляется излишним ужесточением существующего регулирования.

Законопроект касается нескольких аспектов антимонопольного регулирования.

1. Предлагается изменить ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции, а именно: исключить из нее уточнение о том, что цена не может быть признана монопольно низкой, если ее установление не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа игроков на рынке, не входящих в группу.

По замыслу разработчиков это должно упростить привлечение к ответственности за установление монополистом необоснованно низкой цены, поскольку антимонопольному органу не нужно будет доказывать, что эта цена привела к уходу добросовестных игроков с рынка. И таким образом устранять нарушение можно будет до того, как оно нанесло серьезный вред конкуренции.

Анализ правоприменения показывает, что исключение, о котором идет речь, применялось антимонопольными органами и судами крайне редко. В то же время можно предположить, что исключение могло работать в случаях, когда монополист давал кратковременные скидки на товар, устанавливая тем самым в эти периоды времени монопольно низкую цену, однако из-за короткого периода действия скидки она не успевала повлиять на рынок столь существенно, чтобы сократить число игроков.

Если законопроект будет принят, то различные скидки (в том числе общепринятые, например, сезонные) могут сами по себе стать серьезной опасностью для крупных игроков или для компаний, которые могут быть не крупными, но по разным причинам обладают статусом монополиста (хотя сами могут об этом не знать).

2. Самое существенное изменение в законопроекте — это полное исключение из закона механизма уведомления о сделках экономической концентрации. Предлагается полностью исключить из Закона о защите конкуренции ст. 31 и все нормы, связанные с ней. Эта статья предусматривает возможность совершения сделок без предварительного согласия регулятора, но с последующим уведомлением, если стороны сделки входят в группу лиц по любому основанию.

Логика проекта понятна: группа может быть образована по не самым существенным основаниям, однако формальный признак объединения в группу все же позволяет совершать сделки между реально конкурирующими компаниями, и в этом случае ФАС не в состоянии заблокировать сделку, даже если она может приводить к ограничению конкуренции.

Сложно соотнести, насколько велик негативный эффект от злоупотреблений, связанных с созданием группы по формальным основаниям, по сравнению с положительным эффектом от снижения административной нагрузки на ФАС. Однако, по всей видимости, служба готова взять на себя рассмотрение дополнительных «проходных» внутригрупповых ходатайств о предварительном согласовании сделок с тем, чтобы не допустить более злоупотреблений с обходом закона через эту норму.

Изменения в п. 2.2 ст. 5 Закона о защите конкуренции о невозможности признания доминирующего положения самозанятых на товарном рынке по основаниям, аналогичным для ИП, скорее всего, будут иметь формальный характер.

Сейчас признание доминирующего положения возможно при условии доли на товарном рынке от 35%. Условием признания самозанятым является получение годового дохода не более 2,4 млн руб. В таких условиях сложно представить товарный рынок с годовым объемом в 7 млн руб., на котором самозанятый может быть признан занимающим доминирующее положение (с 2019 г. такая практика отсутствует). Таким образом, практическое влияние на деятельность самозанятых это изменение вряд ли окажет.

Изменение в ч. 3.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предоставляет антимонопольному органу право на утверждение форм раскрытия информации, предусмотренной правилами недискриминационного доступа на товарные рынки и товарам, производимым и реализуемым субъектами естественных монополий, деятельность которых регулируется Федеральным законом от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях). Как следует из пояснительной записки к законопроекту, эти формы будут обязательны к применению.

С 2008 г. порядок утверждения форм о раскрытии вышеуказанной информации установлен ч. 2 ст. 8.1 Закона о естественных монополиях, согласно которой федеральные органы исполнительной власти вправе утверждать формы раскрытия информации. Необязательность утверждения форм раскрытия информации предполагает, что они носят рекомендательный характер.

В частности, приказом ФАС России от 06.10.2023 № 705/23 утверждены рекомендуемые формы раскрытия информации.

Таким образом, предложенные изменения ст. 10 Закона о защите конкуренции, предполагающие утверждение форм о раскрытии информации, подлежащих обязательному применению, могут вступить в противоречие с ч. 2 ст. 8.1 Закона о естественных монополиях, предусматривающей утверждение рекомендуемых форм раскрытия информации.

Статьей 31 Закона о защите конкуренции установлено, что совершение группой лиц сделок, предусмотренных ст. 27—29 Закона о защите конкуренции (корпоративные сделки), осуществляется без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении.

Отсутствие необходимости получения предварительного согласия на совершение корпоративных сделок внутри группы лиц связано с тем, что в законе о защите конкуренции действия группы лиц фактически рассматриваются как действия единого хозяйствующего субъекта, вследствие чего корпоративные сделки внутри группы лиц не оказывают влияния на конкуренцию, так как не приводят к монополизации рынка (изменение и перераспределение имущества между отдельными составляющими группы лиц не ведет к изменению общего состояния группы).

Исключение ст. 31 Закона о защите конкуренции может не привести к усилению защиты конкуренции, но существенно затруднить хозяйственную деятельность внутри группы лиц.

Закон о защите конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам злоупотреблять своим доминирующим положением, то есть совершать действия, которые приводят к негативным последствиям для конкуренции и (или) ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов или потребителей.

По общему правилу критерием доминирующего положения является превышение доли товара на рынке порога в 50%. В 2016 г. в Законе о защите конкуренции появилось исключение для ИП, чья выручка не превышает установленного порога и которые при этом не входят в группу лиц или входят в группу лиц, образованную супругом и (или) близкими родственниками — положение таких ИП не может быть признано доминирующим.

Затем в законодательстве появилось понятие самозанятых — физических лиц, которые без регистрации в качестве ИП занимаются определенными видами предпринимательской деятельности и используют специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход». Со временем статус самозанятых в части предпринимательских возможностей приблизился к статусу ИП.

Предлагаемые в законопроекте изменения в ч. 2.2 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусматривают распространение на самозанятых иммунитета от признания занимающим доминирующее положение на рынке, которым пользуются ИП, что позволяет создать равные условия для указанных субъектов МСП. В частности, на самозанятых будут распространяться положения ч. 3 ст. 12 Закона о защите конкуренции, которые разрешают заключение так называемых иных ограничивающих конкуренцию соглашений (помимо запрещенных картельных и «вертикальных» соглашений).

В часть 1 ст. 33 Закона о защите конкуренции предлагается включить положение, согласно которому антимонопольный орган будет вправе в электронной форме сообщать о решениях, принятых по результатам рассмотрения ходатайств об осуществлении подлежащих контролю сделок и иных действий.

Заявитель вправе представить ходатайства и уведомления в антимонопольный орган в электронной форме посредством портала «Госуслуги». Антимонопольный орган при получении документов направляет заявителю в электронной форме сообщение о регистрационном номере ходатайства или уведомления. При этом действующая редакция ч. 1 ст. 33 Закона о защите конкуренции предусматривает составление решения только в письменной форме. Решение направляется заказным письмом либо вручается заявителю.

Таким образом, законопроект упрощает взаимодействие антимонопольного органа с хозяйствующими субъектами, поскольку допускает направление решения по результатам рассмотрения ходатайств в электронной форме. Можно предположить, что для этих целей антимонопольный орган будет использовать портал «Госуслуги».

Большинство из предлагаемых изменений уточняют существующие положения, частично корректируют полномочия ФАС России, снимают некоторые противоречия.

Так, предполагается при решении вопроса о доминировании на рынке расширить иммунитет для малого и среднего бизнеса, распространив правило ч. 2.2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не только на ИП, но и на самозанятых. Представляется, что вероятность возникновения вопроса о доминировании самозанятого на товарном рынке достаточно низкая, но уточнение закона в этой части снимет возможные разночтения, если такая ситуация все-таки случится.

Кроме того, предлагается исключить порядок согласования внутригрупповых сделок. Это предложение кажется наиболее существенным в законопроекте.

Согласно закону сделки экономической концентрации согласуются с ФАС России, в случае если превышены соответствующие пороги в отношении показателей активов, выручки групп лиц сторон сделки или цены сделки. При этом для таких сделок предусмотрено внутригрупповое исключение: например, если покупатель контролирует объект экономической концентрации в силу прямого или косвенного владения более 50% акций или долей сделку можно осуществлять, не обращаясь в ФАС России. При этом корпоративный контроль – это только одно из оснований для включения в группу лиц на основании ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Для сделок, осуществляемых участниками одной группы лиц, но образованной на других основаниях, исторически существовал упрощенный порядок, предусмотренный ст. 31 Закона о защите конкуренции. Такие сделки не требуют предварительного согласия антимонопольного органа, в случае если группа лиц участников сделки была раскрыта ФАС России не менее чем за месяц до сделки. Впоследствии достаточно уведомить ФАС России в течение 45 дней после совершения сделки.

При этом с практической точки зрения такой порядок оказывает влияние преимущественно на планирование и календарь сделки, так как позволяет перейти к ее закрытию до получения предварительного согласия ФАС России. В то же время объем документов, которые потребуется предоставить после совершения сделки, сопоставим с ходатайством о ее предварительном согласовании без применения порядка ст. 31 Закона о защите конкуренции. Для некоторых ситуаций, особенно с участием крупных промышленных и торговых групп, которые регулярно осуществляют сделки слияния и поглощения, этот механизм дает определенную гибкость. Однако в целом он не очень часто применяется на практике.

Законопроект предлагает такой порядок полностью исключить вместе со ст. 31. Пояснительная записка указывает на то, что уведомительный контроль не позволяет ФАС России адекватно реагировать на те или иные сделки. Позиция авторов инициативы заключается, в том, что исключения для внутригрупповых сделок в случае единого корпоративного контроля «50% плюс» (п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции) достаточно для того, чтобы избавить от контроля за экономической концентрации сделки, которые не должны привести к ограничению конкуренции. С точки зрения правоприменения с таким предложением проекта можно согласиться: на практике ситуации, в которых использование механизма уведомительного порядка не только возможно, но и целесообразно, на мой взгляд, довольно редки.