Перечень оснований для пересмотра антимонопольных предписаний хотят пересмотреть

Законопроектом предлагается расширить перечень оснований для пересмотра предписаний, выдаваемых в рамках контроля экономической концентрации, а также выданных на основании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В настоящее время на основании ч. 11 ст. 33 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе пересмотреть предписания, выдаваемые в рамках экономической концентрации, в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после вынесения предписания и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части. Такими существенными обстоятельствами является изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения.

Как указано в пояснительной записке к законопроекту, указанный перечень является недостаточно гибким для оперативного реагирования антимонопольным органом на изменение конъюнктуры рынков.

Поэтому в законопроекте предложено относить к существенным обстоятельствам несоответствие установленного в предписании порядка формирования цены, предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара, общим условиям обращения товара на товарном рынке.

Кроме того, законопроектом предлагается установить возможность продления сроков рассмотрения заявления о пересмотре предписания до двух месяцев. Сейчас заявление должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления.

Представляется, что продление сроков связано с необходимостью антимонопольного органа тщательнее рассматривать заявления лиц, которым выдано предписание, а также получения информации для принятия обоснованного решения, например, от других участников рынка, в том числе для оценки состояния конкуренции. При этом законопроектом предлагается установить, что при пересмотре предписания антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о пересмотре. Рассматриваемое дополнение законопроекта позволит исключить риск несправедливой оценки изменения существенных обстоятельств на товарном рынке, однако при условии, что анализ состояния конкуренции действительно будет проведен в объеме, достаточном для принятия обоснованного решения.

Законопроект предлагает также дополнить ст. 51.2 Закона о конкуренции новой частью, устанавливающей возможность пересмотра содержания или порядка исполнения предписания, выданного на основании решений антимонопольного законодательства, в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

Существенные обстоятельства повторяют положения ч. 11 ст. 33 Закона, предложенной законопроектом, за исключением того, что для предписаний, выдаваемых в рамках контроля экономической концентрации, предложено установить, что может быть пересмотрен только порядок формирования цены на товар, который использует биржевые и внебиржевые индикаторы цен, тогда как для предписаний, выдаваемых на основании решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, такого уточнения нет.

Поэтому после вступления в силу законопроекта антимонопольный орган сможет пересматривать любой порядок формирования цены, установленный предписанием, что, в свою очередь, может привести к ухудшению положения лица, исполняющего предписание.

Иных дополнений в ст. 51.2 Закона о конкуренции законопроект не предлагает, например, не установлен срок рассмотрения заявления о пересмотре предписания. Следовательно, при пересмотре предписаний, выданных на основании решений антимонопольного законодательства, антимонопольный орган будет руководствоваться положениями ст. 51.2 Закона о конкуренции, устанавливающими месячный срок для рассмотрения заявлений.

Законопроектом предусмотрено, что закон вступит в силу с 01.09.2024 и его положения будут распространяться на предписания, выданные до вступления в силу настоящего закона.

Действующая редакция ч. 11 ст. 33 Закона о защите конкуренции относит к перечню существенных обстоятельств: (1) изменение продуктовых или географических границ товарного рынка; (2) изменение состава продавцов или покупателей; (3) утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения.

По мнению правительства, этот перечень оснований является недостаточно гибким для оперативного реагирования на изменение конъюнктуры рынков, в связи с этим оно предлагает расширить его, дополнив таким обстоятельством, как несоответствие порядка формирования цены на товар, установленного в предписании и предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара, общим условиям обращения товара на товарном рынке.

При пересмотре предписания антимонопольного органа по указанному основанию цена товара после пересмотра предписания должна соответствовать: (1) цене, установленной на бирже при соблюдении условий, при которых цена товара не признается монопольно высокой (ч. 5—7 ст. 6 Закона о защите конкуренции); либо (2) цене, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке на территории России; либо (3) сумме необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли в случае отсутствия такого рынка на территории России.

Необходимо отметить, что пересмотр предписания по указанному основанию является единственным случаем, при котором может быть ухудшено положение лица, которому оно вынесено.

Законопроектом также предлагается конкретизировать порядок пересмотра предписания. В частности, предусматривается:

(1) возможность продления не более чем на два месяца срока рассмотрения заявления о пересмотре предписания в случае необходимости его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации для принятия решения о пересмотре предписания;

(2) обязанность антимонопольного органа уведомить о наличии оснований для пересмотра лица, которому выдано такое предписание, в случае пересмотра предписания антимонопольным органом по собственной инициативе;

(3) право лица, которому выдано предписание, в течение 10 рабочих дней с момента получения указанного уведомления представить доводы в отношении наличия или отсутствия оснований для пересмотра предписания и соответствующие доказательства, подлежащие оценке антимонопольным органом;

(4) полномочие антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о пересмотре предписания.

Аналогично предлагается дополнить ст. 51.2 Закона о защите конкуренции, предусматривающую порядок пересмотра предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам, ч. 2.1 о возможности пересмотра предписаний при наличии вышеуказанных обстоятельств по заявлению лица, которому оно было выдано, либо по инициативе антимонопольного органа.

Эффект от новелл может быть неоднозначный. На первый взгляд, либерализация института предписаний, а также широкое толкование условий для их изменения могут быть использованы ФАС для изменения уже выданных предписаний фактически по усмотрению антимонопольного органа. В то же время у хозяйствующих субъектов есть как возможность отстаивания текущего предписания, так и возможность улучшить его условия, в случае наличия объективных изменений в хозяйственной деятельности такого субъекта или изменений на товарном рынке.

Безусловно, данный законопроект можно назвать еще одним шагом к выстраиванию эффективного диалога отечественного рынка и антимонопольного органа, а указанные изменения позволят антимонопольному органу оперативно реагировать на изменения конъюнктуры рынка в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией.

Законопроект предлагает расширить перечень существенных обстоятельств, позволяющих пересмотреть предписание ФАС России. Положительной стороной законопроекта является конкретизация процедуры пересмотра предписаний, ранее детально не регламентированной.

К существенным обстоятельствам предлагается отнести: изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состав продавцов или покупателей, утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения, несоответствие установленного в предписании порядка формирования цены на товар, предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара, общим условиям обращения товара на товарном рынке.

Статья 51.2 Закона о защите конкуренции может быть дополнена новой ч. 2, предусматривающей порядок пересмотра предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с возникновением существенных обстоятельств.

Положения закона в случае его принятия будут распространяться на предписания, выданные антимонопольным органом до его вступления в силу. При этом ФАС России сможет ухудшить положение лица при пересмотре предписания в случаях, касающихся формирования цены на товар, предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара.

Последнее представляется спорным, поскольку такие нововведения фактически могут дать возможность антимонопольному органу постоянно подвергать компании новым требованиям в вопросах их ценовой политики, основываясь на изменениях общих условий обращения товара на рынке. Кроме того, данная норма противоречит принципу об обратной силе закона: закон, устанавливающий или отягчающий ответственность (в том числе административную) либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ, ч. 1 ст. 54 Конституции РФ).

Исходя из содержания законопроекта следует, что предписания, выданные по итогам рассмотрения антимонопольного дела о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть пересмотрены в худшую сторону вне состязательной процедуры и учета признаков нарушения антимонопольного законодательства из-за существенного изменения условий обращения товара на товарном рынке, что влечет существенные риски ужесточения ответственности для лица, которое ранее уже было к ней привлечено за те же действия.

Представляется, что выдача предписания, ухудшающего положение лица, может считаться оправданной только в том случае, когда происходит новое рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства или ходатайства о совершении сделки.

Действующим законом предусмотрен закрытый перечень оснований для пересмотра предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств, — существенных обстоятельств, к которым относятся изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Законопроектом предлагается добавить в перечень существенных обстоятельств также «несоответствие установленного в предписании порядка формирования цены на товар, предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара, общим условиям обращения товара на товарном рынке».

Описанный выше подход к пересмотру предписаний в связи с указанными существенными обстоятельствами предлагается распространить на пересмотр предписаний, выданных по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Следует отметить, что зачастую предписания выдаются доминирующим компаниям в отношении их порядка ценообразования. Биржевые и внебиржевые цены, установленные на мировых рынках, могли использоваться российскими крупными нефтехимическими предприятиями при формировании ценообразования на их продукцию. Соответственно, при установлении в предписаниях для них условий экономически обоснованного ценообразования учитывались общемировые индикаторы.

Можно предположить, что появление нового основания для пересмотра предписаний связано с тем, что планируют установить независимость внутренних цен от индикаторов на мировых товарных рынках. В связи с этим может потребоваться пересмотр выданных ранее предписаний.

Рассматриваемый законопроект вносит изменения в две статьи Закона о защите конкуренции – в ст. 33 и ст. 51.2. В частности, Правительство РФ предлагает дополнить Закон о защите конкуренции нормами, позволяющими пересматривать предписания, выданные антимонопольным органом, в той части, в которой такие предписания устанавливают порядок формирования цены на товар, если такой порядок предусматривает использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара.

Напомним, что подобные предписания могут выдаваться антимонопольным органом как рамках согласования сделок, предусмотренных ст. 27, 28 Закона о защите конкуренции, так и по итогам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. В действующей редакции Закона пересмотр возможен только в случае изменения границ товарного рынка (как продуктовых, так и географических), при изменении состава продавцов, при утрате хозяйствующим субъектов доминирующего положения.

При этом особенно важно – действующая редакция Закона не позволяет ухудшать положение лица, которому выдано предписание.

Изменения:

• дополняют перечень оснований, по которым предписание может быть пересмотрено (новое основание - несоответствие предусмотренного предписанием порядка формирования цены на товар общим условиям обращения товара);

• антимонопольный орган получает пересматривать предписания, выданные не только в рамках согласования сделок, но и в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства;

• в отношении предписаний, выданных в рамках согласования сделок, по новому основанию допускается пересмотр предписания в сторону ухудшения для хозяйствующего субъекта;

• в отношении предписаний, выданных по итогам рассмотрения антимонопольного дела, допускается ухудшение условий по любому из оснований, ставших причиной для пересмотра предписания.

Вместе с этим, стоит отметить, что выдаче предписания всегда предшествует определенная процедура, предусмотренная законом и подзаконными актами, которая направлена на создание хотя бы минимального баланса частных и публичных интересов относительно возможности защиты интересов, тогда как при пересмотре предписания такая процедура законопроектом практически не предусмотрена.

Представляется, такой набор изменений – особенно в отношении предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства – отчасти может противоречить принципу правовой определенности, поскольку допускает изменение предписания в будущем в отсутствие полноценного анализа рынка, который должен происходить при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при рассмотрении ходатайства о согласовании сделки.

Более того, законопроект не предусматривает возможность обжалования хозяйствующим субъектом изменений, вносимых антимонопольным органом в предписания, что может оказать негативное влияние на баланс частных и публичных интересов.

На данный момент ч. 11 ст. 33 Закона о защите конкуренции уже предусматривает возможность пересмотра содержания или порядка исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайств об осуществлении сделок. При этом перечень оснований для изменения предписания является закрытым.

В свою очередь ст. 51.2 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность изменения предписания, выданных по результатам антимонопольных дел, только в связи с двумя основаниями:

• выявление обстоятельств, которые не были и не могли быть известны на момент оглашения резолютивной части решения по делу, но имеют существенное значение для правильного разрешения дела;

• фальсификация доказательств.

При этом на практике довольно сложно доказать, причинно-следственную связь между выявленными обстоятельствами и необходимостью внести изменения в предписание, а также отсутствует четкий процессуальный порядок обращения в ФАС России с заявлением об изменении предписания по антимонопольному делу.

Законопроект предусматривает, во-первых, унификацию перечня обстоятельств для изменения предписания как для сделок, так и для антимонопольных дел, во-вторых, расширение перечня таких обстоятельств для оперативного реагирования антимонопольным органом на изменения структуры рынков.

К существенным обстоятельствам предлагается добавить такое обстоятельство, как несоответствие установленного в предписании порядка формирования цены на товар, предусматривающего использование биржевых и внебиржевых индикаторов цен, установленных на мировых рынках аналогичного товара, общим условиям обращения товара на товарном рынке.

При этом важно соблюдение условия, установленного указанной статьей.

Новая редакции статьи 33 Закона о защите конкуренции предоставляет право лицу, которому выдано предписание, занимать активную позицию при участии в процедуре пересмотра. Так, лицо может представить в антимонопольный орган доводы в пользу наличия оснований для пересмотра предписания и соответствующие доказательства. Такие доказательства антимонопольный орган в дальнейшем учитывает и оценивает при принятии решения о пересмотре предписания.

Полагаем, что расширение перечня оснований для пересмотра предписаний положительно скажется на практике, так как в основном ФАС России выдает предписания, касающиеся ценообразований компаний. Срок исполнения предписаний обычно составляет три года.

Соответственно, в течение трех лет компания обязана придерживаться того механизма ценообразования, который определил регулятор. Однако такой подход может не отвечать изменениям на рынке. Любой рынок является динамичным, соответственно, право на пересмотр предписания является гарантией свободы экономической деятельности для компании.