С недавнего времени в законодательстве появились такие понятия, как «недружественное государство», «недружественное иностранное лицо». В материале проанализируем положения федеральных законов, определяющих эти понятия, а также контрсанкционных указов с целью определения критериев дружественных иностранных лиц в связи с действующим ограничительным порядком.
В настоящее время такие понятия, как «недружественное государство», «недружественное иностранное лицо», «недружественный нерезидент», «дружественный нерезидент», можно достаточно часто встретить в российской правоприменительной практике, в том числе в связи с активным развитием контрсанкционного законодательства. При этом законодатель изначально оперировал понятием «недружественное государство», затем субъектный состав, в отношении которого могут применяться меры воздействия, был дополнен организациями и гражданами таких недружественных государств или подконтрольных им («иностранными недружественными лицами»).
На необходимость системного толкования контрсанкционных указов указывает и судебная практика. В частности, в одном из дел суд пришел к выводу, что лицам, связанным с недружественными странами и не удовлетворяющим требованиям, установленным указами от 01.03.2022 № 81 (далее — Указ № 81), от 05.03.2022 № 95 (далее — Указ № 95), от 04.05.2022 № 254 (далее — Указ № 254), для осуществления сделки с недвижимостью необходимо получить разрешение от Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ.
цитируем документ
<...> на основании пп. «а» п. 1 Указа № 81 с 02.03.2022 введен в действие особый порядок осуществления (исполнения) резидентами сделок (операций) с иностранными лицами, связанными с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.
Решение Арбитражного суда Республики Крым от 06.10.2023 по делу № А83-15513/2022
Особенности определений
Одно из первых упоминаний такой категории, как «недружественное государство», содержится в ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2006 № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» в ред. Федерального закона от 01.05.2019 № 83-ФЗ.
цитируем документ
Специальные экономические меры применяются в случаях возникновения совокупности обстоятельств, требующих безотлагательной реакции на международно-противоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства или его органов и должностных лиц, представляющие угрозу интересам и безопасности Российской Федерации и (или) нарушающие права и свободы ее граждан.
Иными словами, по смыслу данных положений критерием определения «недружественности» государства является совершение недружественного действия. Впоследствии данный критерий был формализован в Перечне иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 05.03.2022 № 430-р (далее — Перечень недружественных иностранных государств и территорий. Развитие понятия «недружественное государство» нашло свое отражение в Федеральном законе от 04.06.2018 № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» (далее — Закон № 127-ФЗ). Пункт 2 ст. 1 данного закона конкретизировал категорию «недружественного государства», закрепив, что к таковым относятся не только Соединенные Штаты Америки, но и иные иностранные государства, совершающие недружественные действия в отношении РФ.
В том же п. 2 ст. 1 Закона № 127-ФЗ появляется определение «недружественного иностранного лица», к которому относятся организации, находящиеся под юрисдикцией недружественных иностранных государств, прямо или косвенно подконтрольные недружественным иностранным государствам или аффилированные с ними, а также должностные лица и граждане недружественных иностранных государств в случае, если данные организации, должностные лица и граждане причастны к совершению недружественных действий в отношении РФ.
В дальнейшем заложенные Законом № 127-ФЗ критерии определения недружественного иностранного лица стали использоваться уже в контрсанкционных указах Президента РФ, принятых в связи с недружественными и противоречащими международному праву действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций, связанными с введением ограничительных мер в отношении граждан РФ и российских юридических лиц.
Действующая система указов Президента образовала своего рода контрсанкционное законодательство. При этом для целей каждого указа понятие недружественного иностранного лица может отличаться, а разрозненные правовые акты затрудняют общее представление критериев «недружественного статуса». Следовательно, возникает необходимость в определении четких критериев недружественных иностранных лиц в целях избежания нарушений действующего специального порядка.
Критерии недружественного иностранного лица
Вопрос определения признаков недружественного иностранного лица требует системного анализа, в частности, таких указов Президента РФ, как: Указ от 28.02.2022 № 79 (далее — Указ № 79), Указ № 81, Указ № 95, Указ № 254, Указ от 08.09.2022 № 618 (далее — Указ № 618).
Одним из первых актов Президента РФ, в котором было введено понятие «лица иностранных государств, совершающих недружественные действия», стал Указ № 81, которым был установлен особый порядок осуществления (исполнения) резидентами сделок (операций), заключаемых с лицами иностранных государств, совершающих недружественные действия, и с лицами, которые находятся под их контролем.
В целях Указа под лицами иностранных государств, совершающих недружественные действия, понимаются согласно подп. «а» п. 1 Указа № 81:
-
иностранные лица, связанные с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия (в том числе если такие иностранные лица имеют гражданство этих государств, местом их регистрации, местом преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности или местом преимущественного извлечения ими прибыли от деятельности являются эти государства);
-
лица, которые находятся под контролем указанных выше иностранных лиц, независимо от места их регистрации или места преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности.
Аналогичное определение недружественного иностранного лица содержится в подп. «б» п. 2 Указа Президента РФ от 20.05.2024 № 430, подп. «а» п. 1 Указа Президента РФ от 27.05.2022 № 322 (далее — Указ № 322). При этом Указ № 322 вводит и другие категории субъектов, на которых распространяется особый порядок, например, правообладатели, публично поддержавшие осуществление иностранным государством мер ограничительного характера.
Логическое продолжение критериев «недружественности» лица нашло свое отражение в Указе № 95, который был принят в дополнение к указам № 81 и № 79. Устанавливая специальный порядок исполнения обязательств, Указ № 95 вводит понятие «иностранный кредитор»:
цитируем документ
...иностранными кредиторами, являющимися иностранными лицами, связанными с иностранными государствами, которые совершают в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия <…> или лицами, которые находятся под контролем указанных иностранных лиц, независимо от места их регистрации (за исключением случаев, если местом их регистрации является Российская Федерация) или места преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности.
При этом Указ № 95, в отличие от Указа № 81, конкретизирует, что при оценке подконтрольности иностранным лицам исключаются организации, местом регистрации которых является Российская Федерация.
Иные критерии недружественного/дружественного лица — «специальные иностранные лица»
В развитие критерия «подконтрольности» в п. 12 Указа № 95 также содержатся дополнительные критерии определения статуса недружественного/дружественного лица (так называемые «специальные иностранные лица»). Так, лицами иностранных государств, совершающих недружественные действия, не признаются лица, отвечающие одновременно следующим требованиям:
-
они находятся под контролем российских юридических лиц или физических лиц (конечными бенефициарами являются РФ, российские юридические лица или физические лица), в том числе в случае, если этот контроль осуществляется через иностранные юридические лица, связанные с такими иностранными государствами;
-
информация о контроле над ними раскрыта российскими юридическими лицами или физическими лицами, названными в подп. «а» настоящего пункта, налоговым органам Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.
В пункте 16 Указа № 322 (п. 16) и п. 8 Указа № 126 также имеются отсылки к критериям «специального иностранного лица». Несмотря на отсутствие в Указе № 81 упоминаний о специальных иностранных лицах п. 1.7 Официального разъяснения Банка России от 18.03.2022 № 2-ОР указывает, что особый порядок осуществления (исполнения) резидентами сделок не распространяется на сделки (операции), совершаемые со специальными иностранными лицами.
При этом в соответствии с письмом Банка России от 07.04.2022 № 31-4-1/507 «О применении пункта 1.7 официальных разъяснений Банка России»:
цитируем документ
...к «Специальным иностранным лицам» относятся лица, одновременно отвечающие требованиям подпунктов «а» и «б» пункта 12 Указа № 95.
В то же время в п. 12 Указа № 95 имеется отсылка, в соответствии с которой его положения распространяются на применение п. 1 и 2 Указа № 618 и п. 1 Указа № 254, которые устанавливают временный порядок осуществления сделок, влекущих за собой прямо и (или) косвенно установление, изменение или прекращение прав владения, пользования и (или) распоряжения долями в уставных капиталах ООО и порядок исполнения обязательств по выплате прибыли ООО, хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, являющихся резидентами, иностранным участникам таких обществ, товариществ соответственно.
Следующим логическим шагом станет обращение к положениям вышеприведенных указов. В пункте 4 Указа № 254, который также отсылает к тому, что данный пункт реализуется в целях применения Указов № 81 и № 95, указано, какие иностранные лица, связанные с иностранными государствами, которые совершают в отношении РФ, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, не признаются недружественными:
-
лица, находящиеся под контролем юридических лиц или физических лиц, личным законом которых является право иностранного государства, не относящегося к иностранным государствам, совершающим недружественные действия, при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 г.;
-
лица, находящиеся под контролем иностранного государства, не относящегося к иностранным государствам, совершающим недружественные действия, при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 г.
Данные критерии также применимы в связи с реализацией норм Указа № 618.
Вследствие сказанного остается вопрос об установлении факта связи и контроля недружественными лицами. Исходя из п. 1 Официального разъяснения Банка России от 02.06.2023 № 3-ОР в целях применения п. 1 Указа № 81, п. 1 и подп. «а» п. 12 Указа № 95, п. 1 Указа № 254 при определении лица, находящегося под контролем, следует руководствоваться одним из признаков, указанных в ч. 1—2.1 ст. 5 Федерального закона № 57-ФЗ, к которым относятся:
1) право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли);
2) право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом;
3) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) иметь безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;
4) осуществление полномочия управляющей компании контролируемого лица.
Соответственно, в целях проверки законности той или иной сделки будут учитываться как доля иностранного лица в компании, так и возможность осуществлять полномочия руководства.
При этом возможность блокировать принятие решений на основании закона, устава или договора не может рассматриваться в качестве признака нахождения под контролем в целях применения п. 1 Указа № 81, п. 1 Указа № 95, п. 1 Указа № 254, п. 1 Указа № 737, п. 11 и 12 Указа № 138.
Также имеет значение факт осуществления контроля на момент совершения сделки, а также анализ всей цепочки владения и участия.
В решении от 23.04.2024 по делу № А56-121647/2023 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области пришел к отсутствию осуществления контроля на момент сделки купли-продажи доли российского ООО, так как контроль над компанией осуществлялся физическими лицами — гражданами Республики Сейшелы, которая не входит в Перечень недружественных иностранных государств и территорий, несмотря на наличие в корпоративной цепочке недружественного иностранного элемента (компании из Сингапура).
Резюме
Таким образом, представляется, что определение «недружественности» контрагента исключительно на основе п. 1 Указа № 95 или же Перечня недружественных иностранных государств и территорий может не отвечать требованиям всестороннего анализа контрсанкционного законодательства. В свою очередь, положения других указов закрепляют иные дополнительные критерии, например:
-
исходя из статуса «дружественности» лица
-
и (или) характера сделки, определяемой в целях временного порядка, и пр.
Подытоживая вышесказанное, можно сказать, что лицо не будет являться «недружественным», исходя из выполнения следующих условий:
-
отсутствие страны места регистрации или места преимущественного ведения хозяйственной деятельности или места преимущественного извлечения прибыли компании в Перечне, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 № 430-р;
-
отсутствие действительного контроля компании недружественными иностранными лицами, которые соответствуют признакам из пункта выше (независимо от места регистрации или места преимущественного ведения хозяйственной деятельности таких компаний);
-
соблюдение критериев при установлении факта связи с иностранными недружественными лицами (преимущественно в целях реализации указов № 254 и № 618): a) контроль дружественным иностранным лицом, действующим в соответствии с личным законом «государства, не относящегося к иностранным государствам, совершающим недружественные действия» (то есть в соответствии с иностранным правом как «исключительно дружественных государств», так и «относительно дружественных государств»); б) установление такого контроля до 1 марта 2022 г. или в) установление факта подконтрольности российскими лицами, в том числе если этот контроль осуществляется через недружественные иностранные юридические лица; г) раскрытие такого контроля налоговым органам.