При использовании инструмента страхования дебиторской задолженности в сделках ВЭД может возникнуть вопрос о суброгации (т.е. переход права требования возмещения ущерба от страхователя (выгодоприобретателя), пострадавшего от причиненного ущерба, к страховщику, который выплатил возмещение). О нюансах использования этого инструмента рассказывает Ирина Закржевская, руководитель правового сопровождения финансовых и инвестиционных сделок ПАО «ТМК»1.
Страхование дебиторской задолженности используется для защиты экспортеров российских товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) от риска неплатежа со стороны иностранных покупателей (заказчиков).
В рамках данного инструмента также хеджируются следующие риски:
-
финансовые и юридические (банкротство), так как существенный объем дебиторской задолженности может негативно отразиться на финансовом положении компании, вызывая риск банкротства;
-
юридические — привлечение к ответственности за нарушение валютного законодательства в случае нерепатриации валютной выручки, то есть если российский поставщик не обеспечил поступление валютной выручки на территорию Российской Федерации. В настоящее время контрсанкционным законодательством РФ произведена частичная отмена требования о репатриации, но поскольку соответствующие изменения в Закон о валютном контроле не внесены, остается определенный уровень риска по данному блоку;
-
политические (в том числе санкционные).
Остановимся более подробно на оценке юридического риска (ответственность за нерепатриацию валютной выручки), хеджирование которого является одним из существенных факторов для принятия экспортером решения о заключении договора страхования дебиторской задолженности и риска ненадлежащего исполнения со стороны партнера-нерезидента для сделок ВЭД.
Согласно положениям ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон о валютном контроле) при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:
-
получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; или
-
возврат в РФ денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные на территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.
В пункте 2 ст. 19 Закона о валютном контроле законодатель предусмотрел ряд исключений, когда экспортер может не исполнять данную обязанность, вместе с тем данные исключения носят ситуационный характер и в целом не влияют на обязанность большинства экспортеров обеспечить репатриацию валютной выручки.
Отмечу, что последствием неисполнения экспортером данной обязанности является риск привлечения к ответственности — административной (ст. 15.25 КоАП) и/или уголовной (ст. 193 УК РФ).
В настоящее время вопрос о привлечении к уголовной ответственности за нарушение положений ст. 19 Закона о валютном контроле в случаях, предусмотренных ст. 193 УК РФ, носит дискуссионный характер: с одной стороны, положениями контрсанкционного законодательства РФ закреплен мораторий на применение данной нормы (так, смягчение уголовной ответственности заключается в частичной отмене требований о репатриации), с другой стороны, соответствующие изменения в положения Уголовного кодекса Российской Федерации не внесены и преступления, предусмотренные ст. 193 УК РФ, не декриминализованы, что обуславливает соответствующие риски экспортера.
Таким образом, вопрос об инструментах хеджирования риска привлечения к юридической ответственности за нерепатриацию является весьма актуальным.
Одним из таких инструментов является страхование риска неисполнения нерезидентом обязательств по внешнеторговому договору (контракту).
Так, согласно п. 4 ст. 19 Закона о валютном контроле экспортер признается исполнившим обязанность по репатриации валютной выручки в случае, если он обеспечил получение страховой выплаты в иностранной или российской валюте по договору страхования рисков неисполнения нерезидентом обязательств по заключенному с таким нерезидентом внешнеторговому договору (контракту) на свои банковские счета, открытые в уполномоченных банках, и (или) на банковские счета, открытые в уполномоченных банках резидента, являющегося выгодоприобретателем по такому договору страхования. При этом должны соблюдаться порядок и сроки, которые предусмотрены договором страхования, при наступлении страхового случая, предусмотренного установленным Правительством РФ в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2023 № 164-ФЗ порядком осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и (или) политических рисков.
Определенное договором страхования значение соотношения страховой суммы и страховой стоимости (уровень страхового возмещения) должно быть равно установленному названным порядком значению или превышать его (в настоящее время согласно п. 15 Правил, утв. постановлением Правительства РФ от 22.11.2011 № 964 значение соотношения страховой суммы и страховой стоимости при осуществлении деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков должно быть не менее 70%).
В связи с высокой значимостью данного инструмента необходимо оценить все нюансы его использования. Рассмотрим основные моменты.
Кто может быть страховщиком? Страховая компания, имеющая лицензию и включенная в реестр страховых компаний на сайте Банка России. Рекомендация: необходимо провести комплексную оценку компетенции и деловой репутации страховщика, в том числе на базе оценки его рейтинга, информации о наличии/отсутствии судебных споров страховщика с клиентами, страхователями, выгодоприобретателями).
Кто выступает страхователем (по общему правилу)? Как показывает практика страхования, преимущественно, субъект крупного или среднего бизнеса, производственная или торговая компания, осуществляющие ВЭД и/или сделки которых содержат условия об отсрочке платежа, при этом компания имеет оборот более 200—300 млн руб. в год по контрактам с отсрочкой платежа и контрагенты — нерезиденты.
Ключевые условия договора страхования
Объект страхования — имущественные интересы страхователя, связанные с возникновением у него возможных убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязанности по уплате. По общему правилу застрахованная доля — 70—90%, собственное удержание страхователя — 30—10%.
Страховой риск — возможное неисполнение или ненадлежащее исполнение покупателем его обязательств по уплате застрахованной дебиторской задолженности, прямо вызванные наступлением одного или нескольких страховых событий (предпринимательские/политические риски).
Страховой случай — возникновение убытков у страхователя вследствие реализации страхового риска.
Процедура заключения договора страхования
-
1-й этап — представление страховщику информации о контрагенте, условиях сделки (в том числе о сумме, сроках, объеме);
-
2-й этап — страховщик выставляет коммерческое предложение (оферту);
-
3-й этап — заключение договора страхования (при наличии акцепта страхователя). В большинстве случаев путем присоединения к типовым условиям страховщика.
Исполнение договора страхования
-
1-й этап — администрирование;
-
2-й этап — страховой случай (в случае возникновения);
-
3-й этап — страховая выплата и суброгация или отказ от выплаты (в случае возникновения страхового случая).
Сценарии действий страховщика при возникновении страхового случая
№ 1 (типовой). Страховщик выплачивает страховое возмещение, происходит суброгация, взыскание задолженности производится страховщиком.
Именно такой подход закреплен в качестве общего правила в законодательстве РФ (см. подп. 4 п. 1 ст. 387, ст. 965 ГК РФ, п. 6 Обзора практики, утв. Президиумом ВС РФ 22.07.2020).
№ 2. Страховщик выплатил страховое возмещение, суброгация состоялась, но взыскание задолженности осуществляет страхователь по доверенности от страховщика.
№ 3. Страховщик выплатил страховое возмещение, суброгация не состоялась, взыскание задолженности осуществляет страхователь.
В силу текущей ситуации возникают случаи, когда страховщик настаивает на реализации сценария № 3, то есть страховщик производит страховую выплату, но не совершает юридико-фактические действия для реализации процедуры суброгации, тем самым понуждая страхователя осуществлять мероприятия по взысканию задолженности с должника-нерезидента.
Поскольку страхователь в данной ситуации находится в более уязвимом положении и, кроме того, типовой договор страхования (правила страхования) действительно зачастую содержит возможность реализации данного сценария страховщиком (что является спорным с точки зрения положений действующего гражданского и страхового законодательства РФ), страхователь в большинстве случаев вынужден согласиться.
Вместе с тем возникают вопросы об оценке рисков сценария № 3 (выплата без суброгации) для страхователя:
1. Выплата без суброгации — это неосновательное обогащение?
Риск отсутствует, если страхователь предоставлял достоверные сведения и документы и не было превышения суммы страхования над страховой стоимостью.
Обоснование: несмотря на то, что, на первый взгляд, есть основания для такой квалификации с точки зрения положений ст. 1102 ГК РФ (так как страхователь в период ведения претензионно-судебной работы владеет правом требования к должнику-нерезиденту, одновременно с этим, а также денежными средствами, полученными от страховщика); тем не менее в силу того, что страхователь/выгодоприобретатель действует в полном соответствии с принципами разумности и добросовестности (п. 3 ст. 1, 2, 10 ГК РФ), такая страховая выплата не может рассматриваться как неосновательное обогащение.
Отдельно отмечу, что законодательством прямо предусмотрена возможность исключения суброгации только в случаях, прямо предусмотренных законом и/или договором.
Преимущественно такая практика имеется в деятельности страховых компаний для:
-
перестрахования — в них предусматривается возможность исключения суброгации с условием ее замены на получение перестраховщиком соответствующей доли денежных средств, взысканных перестрахователем в будущем при реализации права требования по основному договору страхования;
-
страхования произведений искусства, выставочных экспонатов, так как по общему правилу затруднительно установить лицо, виновное в наступлении убытков.
Поскольку рассматриваемый нами случай не относится к вышеуказанным, оснований для неприменения суброгации нет.
Так, после выплаты страхового возмещения регрессное обязательство не возникает, но продолжает существовать основное обязательство между страхователем или выгодоприобретателем, с одной стороны, и лицом, ответственным за убытки, — с другой. Однако здесь происходит перемена лиц в обязательстве путем перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК РФ): страховщик заменяет собой страхователя в его требованиях к лицу, ответственному за убытки. Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. 965 ГК РФ переход прав требования к страховщику осуществляется в момент выплаты последним страхового возмещения (см. п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора (утв. Президиумом Верховного суда РФ 22.07.2020), решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27.04.2020 № А63-6878/2019).
2. Должен ли страхователь вести судебную работу в интересах страховщика? Если да, на ком судебные расходы страхователя?
Это обязанность страховщика, соответственно, он несет и судебные расходы.
Обоснование: возложение на страхователя обязанности по взысканию задолженности с должника после получения им страхового возмещения не соответствуют нормам действующего законодательства, поскольку перемена кредитора в обязательстве в порядке суброгации происходит в момент выплаты страхового возмещения и для проведения суброгации достаточно наличия следующих условий:
а) наличие договора страхования между страхователем и страховщиком (ст. 927 ГК РФ);
б) причинение страхователю (или выгодоприобретателю) ущерба третьим лицом (ст. 15, 1064 ГК РФ);
в) перечисление страхового возмещения в пользу страхователя (выгодоприобретателя) (ст. 965 ГК РФ).
В данном случае привлечение страхователя к взысканию задолженности по контракту возможно только с его согласия, при условии надлежащего оформления данных правоотношений и возмещении страхователю затрат, понесенных им в рамках реализации процедур по взысканию просроченной задолженности.
3. Есть ли риск нарушения валютного законодательства?
Нет, если уровень выплаченного страхового возмещения не менее 70 процентов к страховой стоимости
Обоснование: согласно п. 4 ст. 19 Закона о валютном контроле.
Общие рекомендации:
-
Оцените деловую репутацию страховщика, прежде всего наличие/отсутствие судебных споров с клиентами, страхователями, выгодоприобретателями.
-
Оцените условия договора страхования: на каких условиях производится страховая выплата, в том числе как и когда состоится суброгация, можете ли вы повлиять на данный процесс или только страховщик; кто должен проводить претензионно-судебную работу при возникновении страхового случая, какая сторона несет расходы на нее, можете ли вы повлиять на страховщика на этом этапе.
-
Если типовые условия договора страхования не в пользу страхователя — необходимо настоять на корректировке и/или сформировать протокол разногласий (это позволит вам в дальнейшем доказать в потенциальном судебном процессе факт недобросовестного поведения страховщика).
Если страховой случай наступил и выплата получена без прохождения официальной процедуры суброгации, то рекомендуется:
1. Письменно зафиксировать позицию сторон по вопросу правовой квалификации такой выплаты (то есть сформировать подтверждение, что такая выплата не является неосновательным обогащением, а суброгация не реализуется исключительно по волеизъявлению страховщика).
2. Получить гарантийное письмо от страховщика, в котором будут указаны:
— сумма страхового возмещения, подлежащая выплате страхователю;
— сумма страховой стоимости;
— срок принятия страховщиком требований по контракту;
— информация о привлечении страхователя к процедуре взыскания просроченной задолженности (при наличии согласия последнего) с условием возмещения страховщиком затрат, связанных с проведением мероприятий по взысканию данной задолженности, важно сразу закрепить процедуру такого возмещения (в том числе объем, сроки);
— условие о возмещении страховщиком расходов страхователя на ведение претензионно-судебной работы, а также потерь страхователя, которые могут возникнуть в рамках валютного законодательства (не репатриация) при отсутствии вины страхователя (ст. 406.1 ГК РФ).
К сведению
Суброгация — переход к лицу, исполнившему обязательство за другое лицо, прав кредитора (лат. subrogatio — замена). Переход к страховщику прав страхователя на возмещение ущерба (суброгация) (ст. 965 ГК РФ) осуществляется следующим образом.
Если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования.
Перешедшее к страховщику право требования осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем (выгодоприобретателем) и лицом, ответственным за убытки.
Страхователь (выгодоприобретатель) обязан передать страховщику все документы и доказательства и сообщить ему все сведения, необходимые для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования.
1 С докладом на эту тему автор выступала на одиннадцатой конференции «Управление дебиторской задолженностью», организованной группой «Просперити Медиа» и порталом CFO-Russia.ru, при информационной поддержке газеты «Экономика и жизнь».