Независимые гарантии в рамках ВЭД: инструкция по использованию и чек-листы для оценки

Шаг проверки

Рекомендации по проверке/формулировкам

Шаг 1. Проверка реквизитов независимой гарантии (далее — НГ) (включая наименование, номер, город выдачи, дату выдачи)

• проверить наличие данных реквизитов;

• удостовериться, чтобы дата выдачи НГ была не ранее даты заключения обеспечиваемого контракта

Шаг 2. Проверка полномочий подписанта со стороны Гаранта

НГ подписывается ЕИО:

• проверить информацию о ЕИО с данными из выписки из ЕГРЮЛ.

Сведения из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде можно получить на сайте egrul.nalog.ru.

В случае, если НГ подписывается лицом по доверенности:

• сверить данные о реквизитах доверенности в НГ и самой доверенности;

• проанализировать полномочия подписанта со стороны Гаранта на выдачу НГ;

• проверить срок действия доверенности

Шаг 3. Проверка информации о Гаранте, Принципале, Бенефициаре

• проверить наличие данной информации (наименование лиц, их юридический адрес, ОГРН и/или ИНН);

• сверить указанную информацию с данными о Гаранте, Принципале, Бенефициаре в выписке из ЕГРЮЛ (egrul.nalog.ru)

Шаг 4. Проверка информации об основном обязательстве, обеспечиваемом НГ (№, наименование, дата контракта; формулировка обязательства)

• проверить верность указания №, наименования, даты контракта;

• проверить формулировку основного обязательства (*) в НГ на соответствие с контрактом;

(*) НГ может обеспечивать одно или несколько обязательств, часть одного из обязательств

Шаг 5. Проверка суммы НГ

• проверить размер суммы в НГ на соответствие с контрактом (*);

• проверить соответствие суммы в числовом варианте и прописью между собой.

(*) В случае если контрактом не предусмотрено указание конкретной суммы, проверить порядок ее определения в НГ на соответствие контракту

Шаг 6. Проверка срока действия НГ

• проверить срок начала действия НГ (вступление в силу) на соответствие контракту;

• проверить срок окончания НГ на соответствие контракту (произвести расчет срока действия НГ, исходя из условий контракта) (*).

(*) Если срок окончания НГ указан с использованием слов «до», «по», то для исключения разногласий между сторонами необходимо дополнение словом «включительно»

Шаг 7. Проверка информации об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма НГ

• проверить наличие в НГ конкретных обстоятельств, при наличии которых выплачивается сумма НГ;

• проверить соответствие условий по раскрытию в НГ условиям раскрытия в контракте

Шаг 8. Проверка независимости НГ от иных обязательств (*)

(*) закреплено законодательно (ст. 370 ГК РФ), но в большинстве случаев они предусматриваются в НГ в той или иной интерпретации

Рекомендуемые формулировки:

• «Обязательство Гаранта перед Бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между Принципалом и Гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в Гарантии содержатся ссылки на них»;

• «Гарант не вправе выдвигать против требования Бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана Гарантия, а также из какого-либо иного обязательства, и в своих возражениях против требования Бенефициара об исполнении Гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в Гарантии»

Шаг 9. Проверка требований платежа по НГ и перечень документов, прилагаемых к нему

• в требовании должно быть указано, какие именно обязательства Принципала по контракту, обеспеченные НГ, не исполнены им;

• в требовании должны быть указаны банковские реквизиты Бенефициара, по которым Гарант должен произвести платеж по НГ; к требованию должны прилагаться документы:

— копия доверенности, удостоверенная нотариально или ЕИО Бенефициара, подтверждающей полномочия лица, подписавшего требование по НГ (в случае если требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара);

— копия платежного поручения о перечислении в пользу Принципала авансового платежа с отметкой банка об исполнении, заверенная лицом, подписавшим требование Бенефициара (в случае если НГ выдана в обеспечение обязательств по возврату авансового платежа); в проекте НГ могут быть указаны также иные документы (их желательно исключить), например:

— контракт (заверенная копия);

— иные документы, подтверждающие исполнение Бенефициаром определенных обязательств по контракту (например, при обеспечении НГ гарантийных обязательств по контракту в перечне может быть указан акт сдачи-приемки оборудования, подписанный сторонами)

Шаг 10. Проверка места и срока представления требования платежа по НГ

• проверить наличие точного адреса Гаранта, по которому должно быть представлено требование по НГ;

рекомендуемая формулировка (*) по сроку предоставления: «При представлении требования по Гарантии нарочным способом — требование должно быть получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии; при направлении требования Гарантии Почтой России или курьерской почтой – требование должно быть направлено Бенефициаром до истечения срока действия Гарантии».

(*) Обязательна к включению в НГ

Шаг 11. Проверка срока рассмотрения Гарантом требования платежа по НГ

• рекомендуемый срок рассмотрения — не более пяти рабочих дней;

должны быть предусмотрены случаи отказа Гарантом в исполнении требования — рекомендуемая формулировка: «Гарант в течение пяти рабочих дней со дня получения требования обязан произвести платеж на счет Бенефициара, указанный в требовании или направить Бенефициару письменный обоснованный отказ. Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии или получены Гарантом по окончании срока действия Гарантии»

Шаг 12. Проверка момента исполнения обязательств Гаранта по Гарантии

Рекомендуемая формулировка: «Моментом исполнения обязательств по Гарантии является зачисление денежных сумм на счет Бенефициара»

Шаг 13. Проверка ответственности Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии (*)

(*) закреплено законодательно (ст. 377 ГК РФ), (с оговоркой о возможности уменьшения суммы по НГ)

Должно быть предусмотрено два момента (рекомендуемые формулировки)

• «Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение Гарантом обязательства по Гарантии не ограничена суммой, на которую она выдана»

• «Ответственность Гаранта по Гарантии будет уменьшена на любую сумму, выплаченную Гарантом по Гарантии»

Шаг 14. Проверка запрета передачи прав требования по Гарантии третьему лицу (*)

(*) закреплено законодательно (ст. 372 ГК РФ)

Рекомендуемая формулировка (*): «Бенефициар не вправе передавать права требования по Гарантии третьему лицу без предварительного письменного согласия Гаранта»

(*) Указание на разрешение передачи прав по НГ возможно, но все банки без исключения согласовывают именно в рекомендуемой формулировке

Шаг 15. Проверка на возможность внесения изменений в НГ

• проверить наличие в НГ возможности внесения изменений в НГ без согласования/с обязательным согласованием Бенефициаром; рекомендуемая формулировка: «Гарант вправе внести изменения в условия Гарантии без согласования с Бенефициаром в случае обращения Принципала к Гаранту с просьбой увеличения суммы по Гарантии, увеличения срока действия Гарантии. Внесение иных изменений в условия Гарантии как по инициативе Гаранта, так и по инициативе Принципала, возможно лишь с письменного согласия Бенефициара. Внесение изменений в условия Гарантии осуществляется в форме, в которой выдана Гарантия»

Шаг 16. Проверка на безотзывность НГ

Проверить наличие в НГ ссылки о том, что она является безотзывной

Шаг 17. Проверка на оговорки о сопутствующих обязанностях/ ответственности Гаранта

Рекомендуется к наличию в НГ в формулировках:

• «Расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств Гарантом по Гарантии, несет Гарант»;

• «Гарант согласен с тем, что изменения, вносимые в договор, не освобождают Гаранта от исполнения обязательств по Гарантии»

Шаг 18. Проверка положений о прекращении НГ (*)

(*) закреплено законодательно (ч. 1 ст. 378 ГК РФ)

Рекомендуется дублировать положения ГК РФ в НГ: «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются:

• уплатой Бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия;

• окончанием определенного в Гарантии срока, на который она выдана;

• вследствие отказа Бенефициара от своих прав по Гарантии;

• по соглашению Гаранта с Бенефициаром о прекращении обязательства Гаранта»; возможно наличие в НГ формулировки (*): «Гарантия подлежит Бенефициаром возврату Гаранту по прекращении обязательств Гаранта». 

(*) При этом обязательства Гаранта все равно считаются прекращенными вне зависимости от возврата НГ

Шаг 19. Проверка положения о подсудности споров между Гарантом и Бенефициаром

• проверить наличие в НГ необходимой подсудности.

По возможности указывать АС по месту нахождения Бенефициара

Шаг 20. Проверка возможности пролонгации НГ

• проверить наличие в контракте положения о том, что Принципал обязан обратиться за пролонгацией НГ в случае увеличения сроков по договору (увеличение срока поставки; увеличение срока возврата аванса и т.д.)

Предмет проверки

Рекомендации по проверке/формулировкам

Шаг 1. Проверка реквизитов НГ (вкл. наименование, номер, город выдачи, дата выдачи)

• проверить наличие данных реквизитов;

• удостовериться, чтобы дата выдачи НГ была не ранее даты заключения обеспечиваемого контракта.

Шаг 2. Проверка полномочий подписанта со стороны Гаранта

НГ подписывается ЕИО:

• проверить информацию о ЕИО с данными из выписки из ЕГРЮЛ – сведения из ЕГРЮЛ/ЕГРИП в электронном виде можно получить на сайте egrul.nalog.ru

В случае, если НГ подписывается лицом по доверенности:

• сверить данные о реквизитах доверенности в НГ и самой доверенности;

• проанализировать полномочия подписанта со стороны Гаранта на выдачу НГ;

• проверить срок действия доверенности

Шаг 3. Проверка информации о Гаранте, Принципале, Бенефициаре

• проверить наличие данной информации (наименование лиц, их юридический адрес, ОГРН и/или ИНН);

• сверить указанную информацию с данными о Гаранте, Принципале, Бенефициаре в выписке из ЕГРЮЛ (egrul.nalog.ru)

Шаг 4. Проверка информации об основном обязательстве, обеспечиваемом НГ (№, наименование, дата контракта; формулировка обязательства)

• проверить верность указания №, наименования, даты контракта;

• проверить формулировку основного обязательства (*) в НГ на соответствие с контрактом.

(*) НГ может обеспечивать одно или несколько обязательств, часть одного из обязательств

Шаг 5. Проверка суммы НГ

• проверить размер суммы в НГ на соответствие с контрактом (*);

• проверить соответствие суммы в числовом варианте и прописью между собой.

(*) в случае, если контрактом не предусмотрено указание конкретной суммы, проверить порядок ее определения в НГ на соответствие контракту.

Шаг 6. Проверка срока действия НГ

• проверить срок начала действия НГ (вступление в силу) на соответствие контракту;

• проверить срок окончания НГ на соответствие контракту (произвести расчет срока действия НГ, исходя из условий контракта) (*).

(*) если срок окончания НГ указан с использованием слов «до», «по», то для исключения разногласий между сторонами необходимо дополнение словом «включительно».

Шаг 7. Проверка информации об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма НГ

• проверить наличие в НГ конкретных обстоятельств, при наличии которых выплачивается сумма НГ;

• проверить соответствие условий по раскрытию в НГ условиям раскрытия в контракте.

Шаг 8. Проверка требований платежа по НГ и перечень документов, прилагаемых к нему

• в требовании должно быть указано, какие именно обязательства Принципала по контракту, обеспеченные НГ, не исполнены им;

• в требовании должны быть указаны банковские реквизиты Бенефициара, по которым Гарант должен произвести платеж по НГ;

• к требованию должны прилагаться документы:

— копия контракта (заверенная ЕИО Бенефициара/лицом, подписавшим требование) – указание на документ в НГ желательно, но при отсутствии не влечет существенных рисков для компании;

— копия доверенности, удостоверенная нотариально или ЕИО Бенефициара, подтверждающей полномочия лица, подписавшего требование по НГ (в случае если требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара).

— копия платежного поручения о перечислении в пользу Принципала авансового платежа с отметкой банка об исполнении, заверенная лицом, подписавшим требование Бенефициара (в случае если НГ выдана в обеспечение обязательств по возврату авансового платежа);

— копия документа (например, письменное требование Бенефициара к Принципалу о возврате авансового платежа (или его части); письменное требование Бенефициара, адресованное Принципалу, об устранении нарушения обязательства в рамках заключенного контракта и т.д.), подтверждающего неисполнение Бенефициаром своих обязательств по контракту (заверенная ЕИО Бенефициара/лицом, подписавшим требование) (*);

— копии документов, подтверждающих надлежащее вручение Принципалу документов, свидетельствующих о неисполнении либо о ненадлежащем исполнении Принципалом своих обязательств в рамках заключенного контракта (примеры данных документов указаны в предыдущем пункте) (*).

— копии иных документов, подтверждающих неисполнение Бенефициаром определенных обязательств по контракту (например, при обеспечении НГ гарантийных обязательств по контракту в перечне может быть указан акт сдачи-приемки оборудования, подписанный сторонами) (*).

(*) указанные в п.п. 3.4, 3.5, 3.6 положения являются обязательными для включения в текст Гарантии, поскольку позволяют исключить случаи необоснованного «раскрытия» Гарантии со стороны Бенефициара.

Шаг 9. Проверка места и срока представления требования платежа по НГ

• проверить наличие конкретного адреса Гаранта, по которому должно быть представлено требование по НГ;

• Включить оговорку «Требование платежа по настоящей Гарантии не может быть предъявлено ранее установленного контрактом срока выполнения обязательств по контракту. Оригинал требования должен быть получен Гарантом до истечения срока действия Гарантии нарочным, заказным почтовым отправлением, курьерской почтой. Во всех иных случаях требование считается не предоставленным».

Шаг 10. Проверка срока рассмотрения Гарантом требования платежа по НГ

• рекомендуемый срок рассмотрения – более 5 рабочих дней;

• возможный срок рассмотрения – 5 рабочих дней (но не более);

• должна быть предусмотрена возможность приостановления осуществления платежа по Гарантии – рекомендуется формулировка: «Гарант имеет право приостановить осуществление платежа в пользу Бенефициара на срок до 7 календарных дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

• какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

• обстоятельство, на случай возникновения которого настоящая Гарантия обеспечивала интересы Бенефициара, не возникло;

• основное обязательство Принципала, обеспеченное настоящей Гарантией, недействительно;

• исполнение по основному обязательству Принципала принято Бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа Гарант обязан уведомить Бенефициара и Принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно».

• должны быть предусмотрены случаи отказа Гарантом в исполнении требования – рекомендуемая формулировка: «Гарант рассматривает требование в течение 5 рабочих дней со дня получения оригинала требования. Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии или получены Гарантом по окончании срока действия Гарантии, о чем Гарант обязан уведомить Бенефициара и Принципала со ссылкой на причину отказа».

Шаг 11. Проверка момента исполнения обязательств Гаранта по Гарантии

Рекомендуемая формулировка: «Моментом исполнения обязательств по Гарантии является зачисление денежных средств по Гарантии на корреспондентский счет банка, в котором открыт счет Бенефициара».

Шаг 12. Проверка ответственности Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии (*)

(*) закреплено законодательно (ст. 377 ГК РФ), (с оговоркой о возможности уменьшения суммы по НГ)

Рекомендуемая формулировка: «Ответственность Гаранта по Гарантии ограничивается суммой Гарантии и будет уменьшена на общую сумму платежей Принципала, произведенных в погашение его обязательств по договору, и на любую сумму, выплаченную Гарантом по Гарантии».

Шаг 13. Проверка запрета передачи прав требования по Гарантии третьему лицу (*)

(*) закреплено законодательно (ст. 372 ГК РФ)

• рекомендуемая формулировка (*): «Бенефициар не вправе передавать права требования по Гарантии третьему лицу без предварительного письменного согласия Гаранта»

Шаг 14. Проверка на возможность внесения изменений в НГ

• проверить наличие в НГ возможности внесения изменений в НГ без согласования/с обязательным согласованием Бенефициаром;

• рекомендуемая формулировка: «Гарант вправе внести изменения в условия Гарантии без согласования с Бенефициаром»;

• допустимая формулировка (*): «Гарант вправе внести изменения в условия Гарантии без согласования с Бенефициаром в случае обращения Принципала к Гаранту с просьбой увеличения суммы по Гарантии, увеличения срока действия Гарантии. Внесение иных изменений в условия Гарантии как по инициативе Гаранта, так и по инициативе Принципала, возможно лишь с письменного согласия Бенефициара. Внесение изменений в условия Гарантии осуществляется в форме, в которой выдана Гарантия».

(*) Гарантом, как правило, используется такая стандартная формулировка

Шаг 15. Проверка на безотзывность НГ

• рекомендуемая формулировка: «Настоящая Гарантия может быть отозвана, а Гарант освобождается от всех своих обязательств в данной связи, если:

— по любой причине Договор признан недействительным (по решению суда); или

— Договор расторгнут по инициативе Бенефициара или обеих сторон».

Шаг 16. Проверка положений о прекращении НГ (*)

(*) закреплено законодательно (ч. 1 ст. 378 ГК РФ)

• рекомендуется дублировать положения ГК РФ в НГ: «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по Гарантии прекращаются:

— уплатой бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия;

— окончанием определенного в Гарантии срока, на который она выдана;

— вследствие отказа Бенефициара от своих прав по Гарантии;

— по соглашению Гаранта с Бенефициаром о прекращении обязательства Гаранта;

— при возврате Гаранту оригинала Гарантии»;

Шаг 17. Проверка положений о подсудности споров между Гарантом и Бенефициаром

• проверить наличие в НГ условия о подсудности.

• по возможности согласовать арбитражный суд в месте нахождения Принципала