Преимущественное право покупки доли в уставном капитале разрешат «отключать»

Изменения предусматривают, что участники ООО смогут сами определять, какие участники будут иметь преимущественное право, а какие нет. Это очень актуально, так как фактически в ООО может быть несколько категорий участников с различным функционалом, договоренностями при «входе» в ООО и, соответственно, различным набором прав. Заранее определенные правила о наличии и отсутствии преимущественного права позволят и самим ООО, и их инвесторам легче планировать привлечение инвестиций в ООО.

Рассмотрим ключевые предложения и их возможные последствия для корпоративного управления.

1. Гибкость в установлении преимущественного права.

Новая редакция п. 4 ст. 21 Закона об ООО предусматривает:

• возможность исключения преимущественного права покупки доли для всех или отдельных участников общества, что должно быть зафиксировано в уставе;

• условность реализации преимущественного права: оно может зависеть от наступления определенных обстоятельств, срока или их сочетания;

• возможность неприменения правил о преимущественном праве для отдельных участников или для всех участников общества;

• идентификация участников, чье право ограничено: прямое указание в уставе; определение по установленным критериям (например, размер доли).

2. Порядок внесения и исключения положений из устава.

Внесение положений об отсутствии или обусловленности преимущественного права возможно как при учреждении ООО, так и на последующих этапах его деятельности. В обоих случаях требуется единогласное решение участников.

Исключение таких положений из устава осуществляется большинством в 2/3 голосов участников. При этом права участников возвращаются к «дефолтному» порядку реализации преимущественного права.

3. Переход права на долю при ограничении преимущественного права.

В случае перехода доли, принадлежащей участнику, прямо указанному в уставе, ограничение преимущественного права на приобретение доли не сохраняется за новым владельцем.

Если ограничение связано с определенными критериями (например, размер доли), оно сохраняется и в отношении нового участника.

4. Запрос информации о преимущественном праве.

Участник, планирующий продать свою долю, вправе запросить у общества информацию о лицах, обладающих преимущественным правом покупки.

На что, исходя из вышесказанного, следует обратить отдельное внимание:

• необходимость внесения изменений в устав. Такие положения должны быть четко зафиксированы в уставе, что обеспечивает прозрачность условий и упрощает соблюдение процедур при переходе долей. С учетом пилотного сервиса ФНС, который позволяет получить актуальный устав любой компании бесплатно, риски нарушения преимущественного права отдельных участников сводятся к нулю;

• гибкость формулирования критериев. Участники могут свободно определять критерии для ограничения преимущественного права (например, размер доли, организационно-правовая форма и пр.). Критерии должны быть ясными и недвусмысленными. Порядок их определения, вероятно, потребует разъяснений со стороны ВС РФ для единообразия практики;

• различие в порогах принятия решений. Для внесения изменений в устав требуется единогласие, а для их исключения — 2/3 голосов. На что направлена такая дифференциация? Вероятно, цель понижения порога количества голосов для исключения положений — противодействие злоупотреблениям. Поскольку такие изменения не расширяют, а, наоборот, ограничивают права участников, отмена таких положений должна быть доступна разумному количеству участников, которые не согласны с таким ограничением по каким-то причинам;

• особенности перехода прав на долю участника, чье преимущественное право ограничено/обусловлено. Отчуждение доли участником, который прямо поименован в уставе, не влечет переход вместе с долей ограничения его преимущественного права, тогда как продажа доли участника, чье право было ограничено в уставе посредством указания критерия (например, размер доли, порядок приобретения доли), переходит новому участнику. Это ограничение нам также кажется логичным, поскольку если преимущественное право ограничено только персонально, то, переходя к третьему лицу, доля больше не «связана» с отчуждателем, чье имя было указано в уставе. Вместе с тем переход ограничения обоснован в случаях, когда преимущественного права были лишены те лица, которые соответствуют определенным критериям, — введение в отношении них ограничения не было персональным, а значит, ограничение должно сохраняться, покуда новый участник/его доля соответствуют таким критериям.

Законопроекты предлагают расширить возможности участников ООО. В устав ООО можно будет включать положения о том, что преимущественное право не применяется в отношении:

• всех участников;

• конкретно поименованных участников;

• участников, обладающих определенными признаками (например, имеющих определенный размер доли в уставном капитале).

При этом реализация преимущественного права всеми или отдельными участниками может быть обусловлена:

• наступлением определенных обстоятельств;

• и/или ненаступлением определенных обстоятельств;

• и/или сроком.

Указанные положения можно будет включить в устав при учреждении ООО или позже по единогласному решению участников. Для отмены положений устава об исключении (ограничении) преимущественного права потребуется не менее 2/3 голосов, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом.

Из законопроекта следует, что ограничение (исключение) преимущественного права, установленное в отношении конкретного участника, поименованного в уставе, в случае отчуждения его доли или части доли не переходит к приобретателю. Таким образом, при указании в уставе конкретного участника, в отношении которого действуют особые правила о преимущественном праве, такое ограничение (исключение) устанавливается именно в отношении участника, а не принадлежащей ему доли (части доли).

В пояснительной записке к законопроекту с поправками в Закон об ООО справедливо отмечается, что нормы корпоративного права принято считать императивными, за исключением случая, когда в самой норме предусмотрена возможность ее изменения уставом. В контексте преимущественного права покупки долей ООО такая интерпретация получила широкое распространение еще и потому, что даже относительно новые положения ГК РФ, принятые в 2014 г., закрепили возможность лишь изменять порядок осуществления преимущественного права, но не решать вопрос о его применении в обществе (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).

Суды также придерживались позиции о том, что положения о преимущественном праве участников на покупку долей ООО носят императивный характер (см., например, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2017 № 05АП-5215/2017). Позиция об императивности довольно широко поддерживалась и в научной доктрине.

Одним из первых серьезных сигналов изменения подхода к восприятию норм о преимущественном праве в качестве диспозитивных стала разработка типовых уставов ООО в 2018 г. (приказ Минэкономразвития России от 01.08.2018 № 411).

Вслед за исполнительными органами власти такое толкование поддержал ВС РФ в Определении от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912. С этого момента стала формироваться тенденция к восприятию положений закона о преимущественном праве как диспозитивных.

Принятие указанных законодательных инициатив позволит в полной мере на практике использовать уже давно закрепленный в судебной практике подход, по которому регулирование в отношении отчуждения долей в уставных капиталах ООО носит диспозитивный характер.

Изменения позволят «настраивать» уставы под конкретные цели, задачи и потребности участников ООО, не опасаясь, что такие отклонения от закрепленных в Законе об ООО правил о преимущественном праве не будут приняты нотариусами или не будут подлежать в полной мере защите в суде в случае спора. Кроме того, установление на законодательном уровне рассмотренного регулирования о преимущественном праве позволит всецело использовать его при структурировании сделок с долями в уставных капиталах ООО, разработке и согласовании корпоративных договоров между участниками совместных предприятий.

Действующее императивное правило о наличии у участника общества преимущественного права покупки доли при продаже доли/части доли другим участником третьему лицу, на мой взгляд, является устаревшим механизмом защиты личностного состава участников ООО.

Сейчас ограничить вход третьих лиц можно через внесение в устав дополнительных условий об отчуждении доли, заключение корпоративного договора и др. При этом установить ограничения на вход третьих лиц можно не только при продаже доли третьему лицу (за счет возможности участника реализовать свое преимущественное право на покупку доли), но и в случае совершения других сделок с долями (например, дарения).

Очевидно, что требовалось изменение корпоративного законодательства в этой части.

Изменения в ГК РФ не такие масштабные, как изменения в Закон об ООО, но оба законопроекта направлены на возможность установления в уставе условий наличия/отсутствия преимущественного права покупки:

• преимущественного права покупки можно лишить всех или только некоторых участников ООО;

• неприменение правил о преимущественном праве покупки доли может возникать при наступлении/ненаступлении определенных обстоятельств/срока.

Это существенно облегчит процедуру продажи доли третьим лицам в ситуации, когда личностный состав участников общества самим участникам непринципиален, а также позволит сократить расходы, которые неизбежно возникают при заключении подобных сделок.

Согласно законопроектам свобода действий участников обществ все же может быть ограничена. Так, в новой редакции ст. 21 Закона об ООО будет закреплена норма, по которой в случае отчуждения доли прямо поименованным в уставе участником, в отношении которого применяется право преимущественной покупки или оно обусловлено наступлением тех или иных обстоятельств, приобретатель доли соответствующее право не получит. При этом важно, что указанное правило в текущей редакции не содержит возможности изменения его уставом, что может указывать на императивность такого регулирования.

В случае применения права преимущественной покупки в отношении лишь некоторых участников общества неизбежно возникает вопрос о его реализации. Однако законодатель предусматривает его решение. Так, планирующий отчуждение доли третьему лицу участник вправе запросить у общества список тех, кто обладает правом преимущественной покупки в целях дальнейшего направления оферты и реализации установленной законом процедуры. Безусловно, такую процедуру можно считать удобной и учитывающей как интересы отчуждателя доли, так и интересы потенциальных приобретателей.

Приведенные законопроекты позволят участникам обществ наиболее гибко регулировать свои отношении в части права преимущественной покупки доли. Эти нововведения расширят свободу действий участников ООО и позволят им избрать наиболее приемлемый для себя вариант регулирования отношений в части права преимущественной покупки.

На практике преимущественное право покупки становится камнем преткновения при структурировании сложных сделок с использованием опционных конструкций. Больше всего проблем возникает при структурировании обеспечительных корпоративных договоров, дефолтных опционов, а также стимулирующих опционов для сотрудников. Как правило, такие конструкции позволяют третьим лицам приобрести долю в уставном капитале по цене ниже рынка.

Конструкция преимущественного права покупки предполагает, что прежде, чем продать долю третьему лицу, нужно ее предложить другому участнику. Следовательно, велик риск, что до истинного интересанта доля в уставном капитале может не дойти, поскольку может уйти к другому участнику общества вполне законных основаниях. 

Рассматриваемый законопроект упростит жизнь. Теперь, если стороны хотят «отключить» преимущественное право покупки, они могут просто прописать об этом в уставе. Причем можно предусмотреть данное положение как при создании общества, так и впоследствии, поменяв устав и утвердив его единогласным решением.

В законопроекте также предусмотрена вариативность в выборе лиц, которых не будет касаться преимущественное право покупки, то есть:

- указать конкретное лицо (ФИО или наименование),

- определить условие, наступление которого будет означать, что право преимущественной покупки не применяется (например, если участник нарушает корпоративный договор, то кредитор в праве выкупить его долю. При наступлении такого условия преимущественное право покупки не применяется)

- установить срок (например, в течение 5 лет, пока реализуется опционная программа, ни один участник не вправе воспользоваться преимущественным правом покупки.

Если со временем, участники решат возобновить действие преимущественного права покупки, то они всегда могут внести изменения в устав, и 2/3 голосов вернуть действие данного правила.

Полагаю, что нововведения плодотворно повлияют на правоприменительную практику, и возможности корпоративного структурирования выйдут на новый уровень.

Планируемые изменения положений ГК РФ представляют собой закрепление общего правила о возможности исключения в уставе ООО применения к нему правил о преимущественном праве, а также установления порядка его реализации. Реформа же норм Закона об ООО отражает более подробное и точечное изложение о новых механизмах действия преимущественного права, ставших доступными для участников:

- действие преимущественного права покупки долей в рамках корпорации может быть в принципе исключено.

- участникам общества предоставлена свобода в определении конкретных участников, в отношении которых преимущественное право исключается: их допустимо прямо идентифицировать в уставе либо обозначить в нем признаки, характеризующие такого участника (например, обладание определенным размером доли).

Здесь важно обратить внимание, что при закреплении в уставе нераспространения действия преимущественного права в отношении конкретного участника корпорации, переход прав на ранее принадлежащую ему долю или ее часть не предоставляет приобретателю аналогичных «привилегий». Так, если он не подпадает под иные исключения в уставе (при их наличии), в дальнейших сделках по отчуждению приобретенной доли или ее части он обязуется соблюдать действующие правила о соблюдении преимущественного права покупки. Кроме того, в уставе можно закрепить и порядок осуществления всеми или отдельными участниками преимущественного права: обусловить эту возможность (не)наступлением определенных обстоятельств, сроком либо комбинировать эти факторы.

Анализируемые изменения всецело заслуживают поддержки, поскольку являются реализацией представления о сделочной природе корпорации в основе которой лежит договор ее участников, которые по взаимному согласованию воль действительно вправе установить именно тот порядок оборота принадлежащих им долей в отношении третьих лиц, который отвечает интересам конкретного общества.

Предоставление участникам большей свободы в вопросе регулирования преимущественного права покупки позволяет обратиться к более гибкому и вариативному структурированию ведения бизнеса и уйти от соблюдения требуемых процедур соблюдения такого права, которые становятся формальностью при отсутствии в них заинтересованности главных в этой истории лиц - участников корпорации.

В настоящий момент при наличии единогласия среди участников на принятие в общество нового члена через процедуру уменьшения размера доли какого-либо участника или вывода его из состава участников указанная цель может быть оперативно достигнута только посредством письменного отказа всех участников от приобретения доли после их уведомления обществом в порядке п. 5 ст. 21 Закона об ООО. Это требует излишних формальных действий, поскольку каждоый этап (как направление оферты в общество, так и отказ от акцепта) должен быть нотариально удостоверен.

Поправки предлагают внести значимые изменения в корпоративное законодательство, так как создается возможность предусмотреть в уставе общества положения об отмене применения преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества.

Положения о неприменении преимущественного права покупки могут быть также и исключены из текста устава общества, однако для этого обратного решения достаточно уже не 100% голосов, а лишь не менее двух третей от общего числа участников общества.

В случае принятия соответствующей поправки (а впервые о них заговорили в мае 2023 года на уровне Минэкономразвития, в первом чтении в Госдуме они слушались только в декабре 2024 г.) при инвестировании в бизнес, созданного в форме ООО, необходимо будет внимательно изучать соответствующие положения устава на предмет отмены преимущественного права покупки и прогнозировать неконтролируемое изменение состава участников соответствующего общества.

Необходимость законодательного закрепления положения о возможности изменения или отмены уставом общества преимущественного права была отмечена в дорожной карте трансформации делового климата (Распоряжение Правительства РФ от 02.07.2020 № 1723-р). В контексте ее исполнения правительством были разработаны рассматриваемые законопроекты.

Законодательные инициативы направлены на детальное законодательное закрепление особенностей процедуры исключения права преимущественной покупки доли (части доли).

Данные поправки призваны внести большую правовую определенность в отношения между участниками обществ, а также заранее дать ответы на потенциальные вопросы, с которыми будет сталкиваться правоприменитель в ситуациях, когда преимущественное право покупки доли (части доли) отменено.

Состав лиц, входящих в капитал обществ, зачастую представлен различными группами участников — это могут быть основатели бизнеса, соинвесторы, участники совместных предприятий, портфельные инвесторы, бизнес-ангелы и проч. При этом единое регулирование процедуры отчуждения принадлежащих им долей в уставном капитале не всегда отвечает бизнес-интересам всех заинтересованных лиц.

Как правило, различный объем прав в вопросах отчуждения долей в настоящий момент структурируется за счет договорных конструкций (например, в результате заключения корпоративных договоров). Однако информация о заключении таких корпоративных договоров редко является публично доступной, в связи с чем содержащиеся в них ограничения на отчуждение долей, как правило, не могут быть противопоставлены третьим лицам.

Таким образом, рассматриваемые положения законопроекта позволят установить гибкий подход в регулировании отношений между участниками обществ в части отчуждения принадлежащих им долей, учитывающий специфику состава участников, размеры их долей, наличие опционных конструкций и проч.