В современных банкротных процедурах компенсационное финансирование сформировалось как самостоятельный правовой инструмент, главным образом в банкротстве группы компаний. При таких обстоятельствах особую значимость приобретает оценка таких его признаков, как аффилированность и имущественный кризис. В материале исследуем истоки компенсационного финансирования и проанализируем перспективы развития его подходов в рамках банкротства группы компаний.
Впервые понятие компенсационного финансирования ВС РФ сформулировал в контексте основных критериев субординации в конце января 2020 г. в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований КДЛ и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом Верховного суда РФ 29.01.2020 (далее — Обзор).
Однако появлению такого понятия предшествовало формирование ряда подходов в законодательстве и судебной практике в делах о банкротстве.
От идеи — к понятию компенсационного финансирования
Так, Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, а затем и разъяснения ФНС России в письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ не только с доктринальной точки зрения раскрыли институт субсидиарной ответственности, но и указали на процессуальные механизмы сдерживания злоупотреблений со стороны должника и контролирующих лиц.
А появление института субординации требований только подчеркнуло корпоративную ответственность бенефициаров:
цитируем документ
...участники (акционеры) хозяйственного общества-должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и, соответственно, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им.
Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10 по делу № А45-808/2009
Похожие выводы сделал Президиум ВАС РФ в одном из дел, в котором были рассмотрены механизмы доказывания аффилированности кредитора с должником (постановление от 20.06.2013 № 3810/13 по делу № А40-79131/11-74-348«Б»).
цитируем документ
С учетом изложенного и согласно абзацу восьмому статьи 2 и пункту 1 статьи 63 Закона о банкротстве ни одному из лиц, чьи права основаны на подобных договорах о вступлении в потребительское общество, нельзя отказать во вступлении кредитором в дело о банкротстве общества «<…>» со ссылкой на то, что он является пайщиком, участником, учредителем этого общества.
Руководствуясь нормами ст. 1, 4, 21 Закона о потребительской кооперации и абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, было установлено, что участники юридического лица по корпоративным правоотношениям не могут являться конкурсными кредиторами в деле о банкротстве.
В июне 2014 г. ВАС РФ указал на то, что конкурсный управляющий был вправе отступить от очередности (п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве) с учетом целей сохранения имущества от гибели или порчи, а также сохранения рабочих мест (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 37).
Тем не менее в 2015 г. ВС РФ обозначил свою позицию в отношении попыток выделения нижестоящими инстанциями ныне существующих критериев: недостаточной капитализации общества, длительного неистребования долга, несения учредителями отрицательных последствий (Определение ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 по делу № А33-16866/2013).
цитируем документ
...правоотношения, основанные на договорах займа, подлежат регулированию нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Вытекающие из данных правоотношений требования не носят корпоративный характер. Вместе с тем, делая вывод о том, что целью заключения договоров займа в данном случае было именно пополнение оборотных средств должника, суды не сослались на относимые и допустимые доказательства, которые бы подтвердили данные обстоятельства.
Сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений.
Вопросы изменения очередности удовлетворения требований кредиторов в действительности регулируются нормами гражданского законодательства (ст. 309.1, 325.1 ГК РФ), однако нельзя забывать, что порядок проведения процедур, установленный банкротными нормами, не может меняться вне зависимости от договоренностей между кредиторами:
цитируем документ
Равным образом соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их однородных требований к должнику создает обязательства между кредиторами, но не меняет порядок проведения процедур и очередность удовлетворения требований кредиторов, установленные Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Пункт 4 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54
Соответственно, в приоритете находятся нормы Закона о банкротстве.
В марте 2017 г. ВС РФ определил, что даже если кредитор (поручитель) входит в состав группы лиц и при этом обязательство исполнено свыше его доли перед банком, то в этом случае может рассматриваться вопрос включения его требований в реестр должника (Определение ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (2) по делу № А12-45752/2015).
Впоследствии ВС РФ окончательно признал, что включаться в РТК должника не может кредитор по обязательствам, которые связаны с его корпоративным участием (Определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) по делу № А32-19056/2014).
И речь идет не только о дивидендах или нераспределенной прибыли, но и о гражданско-правовых обязательствах, которые фактически могут относиться к корпоративным (к примеру, выдача беспроцентного займа), причем бремя опровержения лежит на кредиторе.
Компенсационное финансирование в актуальной судебной практике
А в конце января 2020 г. в п. 3.1 Обзора появилось понятие компенсационного финансирования.
Под компенсационным финансированием понимается финансирование, которое предоставлялось контролирующим лицом должнику, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, с целью попытки вернуть должника к обычной предпринимательской деятельности. В свою очередь, имущественный кризис — это трудное экономическое положение, которое включает в себя наступление обстоятельств возникновения неплатежеспособности и недостаточности имущества.
Причем ВС РФ неоднократно указывал, что требования, вытекающие из договора займа, заключенного между участником должника и должником, могут быть квалифицированы в качестве корпоративных, направленных на увеличение уставного капитала, в связи с чем подлежат удовлетворению после удовлетворения всех независимых требований, включенных в реестр (определения ВС РФ от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208, от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2), от 27.02.2018 № 305-ЭС17-23510 (2, 3)).
цитируем документ
...должник находится в трудном экономическом положении (имущественном кризисе), и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве. Сокрытие названной информации и попытка преодолеть кризис посредством внутреннего публично нераскрываемого компенсационного финансирования ведет к тому, что контролирующее лицо берет соответствующий риск непреодоления кризиса на себя и не вправе перекладывать его на других кредиторов, что обеспечивается понижением очередности удовлетворения такого требования. При этом под компенсационным финансированием понимается в том числе непринятие мер к истребованию задолженности по наступлении срока исполнения обязательства (пункты 3.1 и 3.2 Обзора).
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2024 № Ф05-20892/2018 по делу № А41-36167/201
На предмет компенсационного финансирования чаще всего проверяются требования контролирующих должника лиц, аффилированных кредиторов либо кредиторов, связанных друг с другом и имеющих возможность влиять на должника. Сам по себе статус аффилированного лица или контролирующего должника еще не свидетельствует о компенсационном финансировании и автоматическом понижении требования. Важно доказать равноценность встречного предоставления, что стороны действовали в условиях рынка и что они не могли знать об имущественном кризисе должника.
Если вышеуказанные условия не доказаны, а требование было уступлено от аффилированного лица в пользу независимого кредитора, то очередность не будет меняться, поскольку эти действия будут признаваться как необоснованное повышение очередности (п. 7 Обзора).
Принято выделять следующие формы компенсационного финансирования (п. 3.1—3.3 Обзора):
-
договор займа (является наиболее распространенной формой);
-
отказ от истребования дебиторской задолженности. При этом важно подчеркнуть, что данное действие может быть оспорено согласно новым разъяснениям ВС РФ:
цитируем документ
Действия (бездействие) должника, выразившиеся в том числе в признании иска или отказе от иска, незаявлении о пропуске срока исковой давности, заключении мирового соглашения, в рамках дела о банкротстве могут быть признаны недействительными, как направленные на причинение вреда кредиторам или на оказание предпочтения отдельному кредитору, в соответствии со статьями 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве.
Пункт 49 постановления Пленума ВС РФ от 17.12.2024 № 40
-
договоры купли-продажи, подряда, аренды (п. 1 ст. 317.1 ГК РФ);
-
совершение обеспечительных сделок (особенно распространено в части поручительства, залога в группе лиц);
-
исполнение обязательств за должника без указаний с его стороны (п. 5 ст. 313 ГК РФ).
Отдельно выделяется финансирование в условиях недостаточной докапитализации на начальном этапе осуществления предпринимательской деятельности (п. 9 Обзора):
цитируем документ
Очередность удовлетворения требования контролирующего должника лица о возврате займа, предоставленного в начальный период осуществления должником предпринимательской деятельности, может быть понижена, если не установлено иных целей выбора такой модели финансирования, кроме как перераспределение риска на случай банкротства.
Основное отличие данной конструкции от компенсационного финансирования заключается в том, что в первом случае учитывается цель, достигаемая недобросовестным путем, а во втором — недобросовестная цель, достигаемая правовыми методами.
Определение имущественного кризиса как одного из признаков компенсационного финансирования
Основной проблемой, которая возникает на практике, является определение имущественного кризиса, точнее одного из критериев, когда должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества (объективный подход). Наиболее остро проблема встает в отношении группы лиц, которые поручились за должника перед банком в части исполнения кредитных обязательств.
Представляется, если речь идет о группе лиц, то необходимо применять субъективный подход, поскольку банкротные нормы не содержат положения об учете финансовых показателей всей группы лиц. Вместо этого суды в рамках отдельных производств признают признаки неплатежеспособности при учете общего долга группы лиц, что, естественно, приводит к введению конкурсных производств, не говоря о признании имущественного кризиса, оспаривании сделок и признании компенсационным финансированием транзакций внутри группы лиц.
Например, в процедуре банкротства дочерней компании суды применили признаки неплатежеспособности, установленные в рамках банкротства другой дочерней и материнской компаний (Определение Арбитражного суда Ивановской области от 15.05.2024 по делу № А17-1782/2021, определения Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2022 по делу № А40-45286/2021 и от 30.05.2022 по делу № А40-79780/2020).
Важно отметить положительную динамику изменения судебной практики в части оценки имущественного положения группы лиц после дела № А40-286599/2019:
цитируем документ
...если после одной расходной операции по оплате внутригрупповых услуг, приведшей к формальному предпочтительному получению исполнителем (членом группы) денежных средств заказчика (другого члена этой же группы), совершается последующая операция, на основании которой на счет того же заказчика поступает денежная сумма из внутригруппового источника, пополняющая конкурсную массу данного заказчика, то предпочтение устраняется на сумму, полученную по второй операции. Такой вывод вытекает из смысла статьи 61.7 Закона о банкротстве…
Определение ВС РФ от 07.06.2024 № 305-ЭС20-2701 по делу № А40-286599/2019
Таким образом ВС РФ указал на то, что «сумму, полученную компанией с предпочтением, надлежало исчислять исходя из анализа совокупности внутригрупповых операций по списанию средств со счета общества и зачислению на этот счет».
Отсутствие четких критериев признаков неплатежеспособности создает не только юридические трудности, но и практические проблемы для участников экономической деятельности. В частности, судом не учитываются кредитные каникулы, внесение платежей от других юридических лиц из консолидированной группы в порядке ст. 313 ГК РФ и т.д.
В связи с этим возникает необходимость в более четких и однозначных критериях определения признаков неплатежеспособности, не допускающих произвольного толкования и нарушения прав должника.
Действующая судебная практика исходит из того, что в силу неопределенности признаков неплатежеспособности суды по ошибке признают банкротом должника, не отвечающего критериям неплатежеспособности (постановления Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2015 по делу № А40-109679/2013; от 18.11.2015 по делу № А40-109679/2013; от 28.10.2015 по делу № А40-109679/13-174-69).
Кроме того, важно отметить отсутствие правовых норм о консолидированном банкротстве, а в судебной практике — обычно таким образом:
цитируем документ
Под группой компаний понимается не являющееся юридическим лицом объединение коммерческих юридических лиц, действующих в различных организационно-правовых формах и связанных между собой отношениями значительного влияния или контроля.
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2020 № Ф07-18202/2019 по делу № А56-140617/2018
Аналогично: см. дело № А12-10979/2018.
При этом действующее законодательство создает предпосылки для появления консолидированных групп в процессе о банкротстве: холдинговая компания — предприятие, независимо от его организационно-правовой формы (Указ Президента РФ от 16.11.92 № 1392).
Более того, холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме акционерных обществ. Из этого следует, что холдинг может являться юридическим лицом. В соответствии со ст. 65 ГК РФ, содержащей перечень юридических лиц, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами), холдинг (созданный, например, в форме открытого акционерного общества) также подпадает под этот перечень (ст. 3 Закона о банкротстве).
Однако в некоторых случаях группа компаний может не являться искусственно раздробленным на самостоятельные организации образованием, а ее разделение на отдельные юридические лица может быть основано на функциональном распределении обязанностей (Определение ВС РФ от 07.06.2024 № 305-ЭС20-2701 по делу № А40-286599/2019).
В таком случае:
цитируем документ
...доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.
Определение ВС РФ от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 (6) по делу № А12-45751/2015
С учетом этого ВС РФ резюмировал, что если члены такой группы действуют скоординированно для достижения единой бизнес-цели, то имущественный кризис, в случае его возникновения, охватывает, как правило, всех участников группы, а не отдельные организации (Определение ВС РФ от 07.06.2024 № 305-ЭС20-2701 по делу № А40-286599/2019).
Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 07.11.2018 № 09АП-54488/2018 по делу № А40-144288/2018 отметил:
цитируем документ
Процедурная (процессуальная) координация (procedural coordination) — координация в проведении производств по делам о несостоятельности в отношении двух и более членов группы. Она способствует получению наиболее полной информации о сделках внутри группы, содействию в выявлении активов, требований кредиторов и других заинтересованных лиц, а также позволяет избежать дублирования усилий в разных производствах.
При таких обстоятельствах, указал суд, несколько отдельных процедур банкротства могут быть скоординированы различными способами:
-
с помощью определений суда или соглашений о процессуальной консолидации, координации проведения судебных заседаний (что может существенно повысить эффективность параллельных производств);
-
подготовки сводных списков кредиторов и других заинтересованных сторон (установления общих предельных сроков, обязанности обмена информацией; назначения единого управляющего для всех процедур, создающего план координации и сотрудничества, и др.).
Таким образом, применение процессуальной консолидации или координации дел о банкротстве путем рассмотрения споров о банкротстве консолидированной группы компаний в одном процессе, утверждения одного арбитражного управляющего не требует внесения в Закон о банкротстве каких-либо изменений и уже на текущем этапе может использоваться судами в целях повышения эффективности процедур банкротства группы компаний.