Борьба против засилья монополий в нашей стране вступает в новую фазу. Минэкономразвития совместно с ФАС разработали Программу развития конкуренции, которая предусматривает введение в соответствующее законодательство уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Теперь главное – обеспечить четкое доказательство виновности нарушителей, чтобы маховик закона не раздавил невиновных предпринимателей.
Наша антимонопольная служба, по оценкам правительственных экспертов, страдает от перегруженности заявлениями и делами, лишь косвенно связанными с защитой конкуренции. Дело в том, что существующее законодательство, по сути, не проводит различий между неправомерным отказом, например, в подключении частного дома к электрическим сетям и картельным сговором, имеющим серьезные последствия для конкурентной среды и неопределенного круга потребителей. В зарубежной практике дела, не связанные с конкуренцией, как правило, рассматриваются судами либо отраслевыми регуляторами.
Чтобы преодолеть этот недостаток, разработчики Программы предлагают четко разграничить две категории нарушений антимонопольного законодательства: прямо связанные и косвенно связанные с ограничением конкуренции.
К первой категории относятся нарушения антимонопольного законодательства, которые прямо ограничивают или могут ограничить конкуренцию. Они наносят вред конкурентной среде отдельного рынка (или нескольких рынков) и затрагивают неопределенный круг лиц, ведущих на них хозяйственную деятельность.
Таблица
Динамика основных показателей деятельности ФАС в 2008 г.,%
|
Показатель |
2007 г. |
2008 г. |
|
Доля устраненных нарушений в общем числе выявленных нарушений антимонопольного законодательства |
83,9 |
82,2 |
|
Отношение суммы уплаченных штрафов за нарушение законодательства в сфере деятельности ФАС к сумме подлежащих к взысканию штрафов |
67,7 |
67,9 |
|
Отношение суммы уплаченных штрафов за нарушение законодательства о размещении заказов к сумме подлежащих взысканию штрафов |
67,2 |
59,7 |
|
Отношение суммы уплаченных штрафов за нарушение законодательства о рекламе к сумме подлежащих к взысканию штрафов |
73,5 |
77,4 |
|
Отношение количества исполненных предписаний к количеству выданных предписаний по фактам монополистической деятельности хозяйствующих субъектов |
66,8 |
62,6 |
|
Отношение количества исполненных в полном объеме предписаний органам государственной власти и местного самоуправления в части нарушения антимонопольного законодательства к количеству выданных предписаний |
76,9 |
86,4 |
|
Отношение количества исполненных в полном объеме предписаний об устранении законодательства о размещении заказов к общему количеству выданных предписаний |
89,1 |
88 |
|
Отношение количества исполненных в полном объеме предписаний к количеству выданных предписаний по недобросовестной конкуренции |
76,7 |
82,1 |
|
Отношение количества исполненных в полном объеме предписаний к количеству выданных предписаний по ненадлежащей рекламе |
95,2 |
98 |
|
Отношение количества исполненных предписаний к количеству выданных предписаний по фактам нарушения законодательства субъектами естественных монополий |
57,9 |
74 |
Источник: ФАС РОССИИ
От трех до семи...
С разделением всех правонарушений на две категории связана, пожалуй, самая громкая законодательная инициатива ФАС, которая сейчас близка к воплощению в жизнь. Речь идет о законопроекте, уже внесенном Правительством в Госдуму, который предполагает уголовную ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, прямо ограничивающие конкуренцию.
Проект новой редакции ст. 178 УК РФ предусматривает лишение свободы до 3 лет за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения соглашений или осуществления согласованных действий, неоднократного злоупотребления доминирующим положением. Они могут выражаться, в частности, в установлении и поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.
Предприниматели и должностные лица, виновные в подобных грехах, рискуют попасть в места не столь отдаленные на срок до 3 лет, если они нанесли крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлекли личный доход в крупном размере. Заметим, что пороговое значение крупного ущерба или дохода высоким не назовешь – 1 млн руб. (особо крупный до 3 млн руб., а срок соответственно 7 лет).
Похоже, маятник экономической политики, а вслед за ним и весы правосудия качнулись от почти полной безответственности к жесткому закручиванию гаек в отношении нарушителей антимонопольного законодательства. В такой ситуации самое важное – гарантировать четкое доказательство виновности правонарушителей, иначе на скамью подсудимых попадет часть предпринимателей, слегка завысивших в погоне за прибылью цены на свою продукцию. Тем более что еще одной проблемой, тормозящей эффективное антимонопольное регулирование, сами же создатели Программы называют несовершенную нормативно-правовую базу. Действующий закон не всегда требует проведения экономического анализа рассматриваемых отношений, прогнозирования возможных экономических последствий применения тех или иных норм.
Сегодня компания автоматически признается доминирующей при доле рынка 50%, а при доле меньше 35% фактически не может быть признана таковой. Однако связь между размером рыночной доли и конкуренцией далеко не всегда является безусловной, а вывод о наличии либо отсутствии доминирующего положения компании, сделанный исключительно на основании показателя концентрации, может не соответствовать текущей ситуации на рынке.
Квалификация антиконкурентных соглашений и согласованных действий также осуществляется по формальным признакам правонарушения и не предусматривает оценку рыночной силы компаний и их реальных возможностей посредством согласованных действий ограничивать конкуренцию на рынке.
Кстати, в большинстве развитых стран мира (США, Европейский союз, Великобритания) преобладает так называемый поведенческий подход. Он основывается на определении возможности компании влиять на рынок по результатам анализа множества факторов. Согласно данным Международной конкурентной сети, критерием доли рынка руководствуются только 5 юрисдикций, а поведенческим – 28.
Разработчики документа предполагают продолжить начатый процесс повышения экономической обоснованности принимаемых антимонопольным органом решений. Для этого предстоит изменить порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Оно должно признаваться по результатам анализа совокупности факторов, а не только размера доли рынка. К таким факторам будут относиться наличие препятствий для входа на рынок новых участников, эластичность спроса на товар, соотношение доли компании и ее конкурентов, соотношение доли компании и долей ее потребителей, экономия на масштабах производства, вертикальная интеграция, финансовые ресурсы компании и ее конкурентов.
Разработчики также намерены повысить доказательственный статус экономического анализа и оценки конкурентной среды, более жестко формализовать и регламентировать процедуру его проведения. Для этого в специальном федеральном законе будут закреплены основные поведенческие и структурные критерии для анализа и оценки конкурентной среды, а также предусмотрено обязательное включение результатов анализа в решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Но проект закона об уголовной ответственности Правительство уже внесло в Государственную Думу. Усиливать ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, безусловно, необходимо. Но сначала желательно определиться с составом преступления и методами его доказательства, а затем сажать в тюрьму правонарушителей.
...остальным штраф
Ко второй категории правонарушений антимонопольного законодательства относятся нарушения, не влекущие общественно опасных последствий и связанные исключительно с отдельным фактом ущемления доминирующим субъектом конкретного потребителя (контрагента). Сейчас они составляют существенную часть нагрузки ФАС – больше половины всех рассматриваемых ею дел.
Многие нарушения порядка доступа к объектам инфраструктуры естественных монополий (например, срыв сроков подключения к электрическим сетям неконкурирующего хозяйствующего субъекта или лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность) относятся к подобным делам. Они являются типовыми, не требуют проведения детального анализа рынка, могут быть разрешены по формальным признакам и гораздо более оперативно, чем дела, в рамках которых требуется детальное исследование состояния конкуренции.
Авторы Программы предлагают для дел о нарушениях, не связанных с возможностью ограничения конкуренции, устанавливать упрощенный порядок и сокращенные сроки производства. Кроме того, целесообразно предусмотреть менее значительные штрафы, дополненные возможностью дисквалификации должностных лиц виновного в нарушении хозяйствующего субъекта.
Весьма интересен тезис разработчиков документа о нецелесообразности использования по делам данной категории так называемого оборотного штрафа. Наложение санкции, кратной обороту компании на определенном рынке, – адекватная реакция на вред, причиняемый этому рынку, но неоправданная в ситуации, когда угроза для рынка отсутствует. Расчет и последующее длительное обжалование такого штрафа затягивают исполнение предписания антимонопольного органа и процесс подключения потребителя к инфраструктуре.
Но самое главное здесь другое: затраты на выплату штрафа в конечном итоге также ложатся на плечи потребителя, поскольку субъект естественной монополии компенсирует понесенные расходы на его уплату через включение суммы штрафа в инвестиционную программу и в тариф на услуги.
Следует заметить, что законопроект об изменениях в КоАП, предусматривающий возможность дисквалификации и наложения штрафов на топ-менеджеров естественных монополий и госслужащих, уже одобрен Госдумой в первом чтении. Это даст возможность персонифицировать ответственность нарушителей антимонопольного законодательства вместо ее возмещения за счет потребителей.
В целом Программа и законодательные инициативы ФАС могут стать реальным шагом вперед в борьбе за формирование свободной конкуренции в нашей стране. Только обязательно нужно сделать его очень точно, чтобы не наступить в пылу борьбы на оказавшихся рядом предпринимателей.