В Письме ФНС России от 19.01.2009 № ШС-22-3/33@ говорится, что за I квартал 2009 г. сумма ежемесячного авансового платежа по налогу на прибыль равна сумме ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в IV квартале 2008 г. Но ведь с 01.01.2009 ставка налога на прибыль изменилась. Почему мы фактически должны платить аванс исходя из старой ставки?
Действительно, в этом Письме налоговая служба высказывает мнение, что ежемесячный авансовый платеж в 2009 г. должен рассчитываться исходя из налоговой ставки, действовавшей в 2008 г. (24%).
С 01.01.2009 ставка налога на прибыль – 20%. Таким образом, ФНС России призывает налогоплательщиков, уплачивающих ежемесячные авансовые платежи в течение отчетных (налогового) периодов переплатить налог на прибыль в течение января – марта, а затем скорректировать его по итогам I квартала.
По мнению автора, с позицией ФНС России можно поспорить.
В п. 2 ст. 286 НК РФ содержится норма, определяющая порядок исчисления авансовых платежей по налогу на прибыль, подлежащих уплате в I квартале текущего налогового периода. Согласно этой норме сумма ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в I квартале текущего налогового периода, принимается равной сумме ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате в IV квартале предыдущего налогового периода.
Как видно, рассматриваемая норма не предусматривает случай изменения ставки налога.
На этом основании ФНС России, занимая чисто фискальную позицию, приходит к выводу, что налогоплательщики в течение I квартала должны заплатить налог в заведомо большем размере. То есть получается, что налогоплательщики должны в 2009 г. использовать ставку 24%. А это неправомерно.
Согласно п. 3 ст. 3 НК РФ налог должен иметь экономическое основание, он не может быть произвольным.
Отсутствие в НК РФ порядка исчисления авансовых платежей в ситуации изменения ставки налога не вина налогоплательщиков, а пробел законодательства. Если существует неясность законодательства, она должна трактоваться в пользу налогоплательщиков (п. 7 ст. 3 НК РФ).
По мнению автора, трактовка в пользу налогоплательщиков должна означать, что ежемесячные авансовые платежи в I квартале 2009 г. можно рассчитать:
- исходя из предположения, что в январе – марте 2009 г. прибыль будет такая же, как в октябре – декабре 2008 г.;
- учитывая, что ставка налога уменьшилась с 24 до 20%.
Позиция ФНС России, выраженная в комментируемом Письме, означает нарушение равного и справедливого налогообложения. Поскольку она ставит налогоплательщиков, исчисляющих авансовые платежи налога на прибыль по итогам отчетных периодов с уплатой в течение этих периодов ежемесячных авансовых платежей, в неравные условия с остальными налогоплательщиками (уплачивающими ежемесячные авансовые платежи исходя из фактически полученной прибыли и авансовые платежи по итогам отчетных периодов). Первые налогоплательщики в начале 2009 г. должны уплачивать налог по ставке 24%, остальные – по ставке 20%.
Таким образом, по мнению автора, позиция ФНС России противоречит ст. 19 ч. 1 Конституции РФ и п. 2 ст. 3 НК РФ.
Вместе с тем автор отмечает, что если налогоплательщики проигнорируют мнение ФНС России и при расчете авансовых платежей в январе – марте применят ставку 20%, то высока вероятность, что налоговики начислят пени (абз. 1 п. 3 ст. 58 НК РФ). Что же касается штрафа, то он не может быть применен. Даже если налогоплательщик вообще не заплатит ежемесячный авансовый платеж, то штраф не взимается (абз. 3 п. 3 ст. 58 НК РФ).