Посторонним вход запрещен!

Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» претерпел кардинальные изменения, в том числе касающиеся отчуждения долей участниками общества третьим лицам. Что конкретно предусмотрели законодатели?

Общество с ограниченной ответственностью ориентировано на незначительное количество персонифицированных участников. Для него адекватно применение специальных механизмов, позволяющих контролировать персональный состав участников и объем их прав. Такой контроль осуществляется посредством снижения свободы оборачиваемости долей в уставном капитале.

По общему правилу участники общества могут отчуждать свои доли третьим лицам. Однако они могут применять иные альтернативные правила, регулирующие порядок отчуждения долей в уставном капитале третьим лицам: «Продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено уставом общества» (п. 2 ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в новой редакции; далее – ФЗ «Об ООО»).

Закон допускает установление нескольких уровней ограничения оборачиваемости долей в уставном капитале. Их можно ранжировать от наиболее жестких к менее жестким.

 

Контроль над персональным составом участников

Уставом можно запретить отчуждение доли (части доли) участника третьему лицу и тем самым в максимальной степени зафиксировать персональный состав участников.

Если устав не запрещает отчуждение доли (части доли) третьему лицу, то можно предусмотреть иные способы, ограничивающие возможность такого отчуждения: оно совершается под контролем общества или всех остальных его участников.

Прежде всего уставом можно предусмотреть, что сделки по отчуждению доли (части доли) в уставном капитале ООО могут осуществляться только с согласия остальных участников или самого общества.

Более жесткой формой контроля над сделками участников с принадлежащими им долями является конструкция, в соответствии с которой сделки совершаются «с согласия всех остальных участников». В данном случае участники могут своей волей непосредственно влиять на возможность совершения сделок остальными участниками общества. Выражается воля не общества, а непосредственно каждого из его участников: «В случае если настоящим Федеральным законом и (или) уставом общества предусмотрена необходимость получить согласие участников общества на переход доли или части доли в уставном капитале общества к третьему лицу, такое согласие считается полученным при условии, что всеми участниками общества в течение тридцати дней или иного определенного уставом срока со дня получения соответствующего обращения или оферты обществом в общество представлены составленные в письменной форме заявления о согласии на отчуждение доли или части доли на основании сделки или на переход доли или части доли к третьему лицу по иному основанию либо в течение указанного срока не представлены составленные в письменной форме заявления об отказе от дачи согласия на отчуждение или переход доли или части доли» (п. 10 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в новой редакции).

 

ВАЖНО!

Если хотя бы один участник, независимо от размера принадлежащей ему доли, выразит несогласие в отношении предполагаемой сделки, то ее совершение будет противоречить уставу общества и она соответственно является оспоримой.

 

Относительно менее жесткой формой контроля над сделками участников общества с принадлежащими им долями является конструкция, которая предполагает их совершение «с согласия общества»: «В случае, если уставом общества предусмотрена необходимость получить согласие общества на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества участникам общества или третьим лицам, такое согласие считается полученным участником общества, отчуждающим долю или часть доли, при условии, что в течение тридцати дней со дня обращения к обществу или в течение иного определенного уставом общества срока им получено согласие общества, выраженное в письменной форме, либо от общества не получен отказ в даче согласия на отчуждение доли или части доли, выраженный в письменной форме» (п. 10 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в новой редакции).

В этом случае волю общества формирует орган, определенный уставом. Теоретически это может быть любой из органов: единоличный или коллегиальный исполнительный, совет директоров, общее собрание участников. Но с точки зрения здравого смысла целесообразно определить общее собрание в качестве органа, который образует и выражает согласие общества на совершение сделок его участниками. В уставе следует установить количество голосов, необходимое для принятия соответствующего решения. Если будет установлено минимальное количество голосов, допускаемое законодательством об ООО (большинство от числа голосов, принадлежащих всем участникам общества), то участник или группа участников, владеющие контрольным пакетом долей, будут формировать волю общества по данному вопросу. В рассматриваемой конструкции воля общества в меньшей степени зависит от воли владельцев относительно незначительных долей в уставном капитале ООО.

 

К СВЕДЕНИЮ

Воля общества выражается в письменной форме: в виде согласия на совершение сделки либо в виде несогласия. А как быть в том случае, если в установленный срок не получено в письменной форме определенное мнение общества? В ситуации, если нет однозначного письменного несогласия, в соответствии с Законом считается, что получено согласие.

 

Следует обратить внимание, что в установленный Законом или уставом срок воля общества должна быть не только сформирована, но и доведена до продавца доли. Если общество в установленный срок сформировало свою позицию в отношении предстоящей сделки (например, принято решение общего собрания участников об отказе), но единоличный исполнительный орган своевременно не довел его до участника, то считается, что письменного несогласия общества не представлено.

 

Преимущественное право покупки доли (части доли)

Допустим, участник общества получил согласие на возможность совершения им сделки по отчуждению доли (части доли) третьему лицу. Однако в этом случае действует еще один барьер, препятствующий свободному отчуждению доли (части доли), – это институт преимущественного права покупки, который в корпоративных отношениях используется для целей контроля персонального состава участников хозяйственного общества. Такую роль он выполняет в ЗАО и ООО. Его смысл состоит в том, что в случае продажи доли (акции) одним из участников ООО (акционером ЗАО) остальные участники, чтобы исключить появление в обществе третьих лиц, имеют возможность первыми купить отчуждаемую долю и тем самым не допустить изменение состава участников. Это своеобразное право «перехватить» долю (акцию), отчуждаемую третьим лицам[1].

           

Важно!

Институт преимущественного права покупки доли (части доли) участников общества применяется только при соблюдении ряда условий:

участник отчуждает свою долю (часть доли) посредством договора купли-продажи;

стороной по сделке является третье лицо.

 

Чье лицо – третье?

Преимущественное право участников общества покупки доли (части доли) другого участника применяется только в случае продажи доли (части доли) третьему лицу, то есть стороной по сделке должно быть некое «третье лицо». Кто это? Под первыми лицами понимаются участники общества, под вторым лицом – само общество, соответственно все остальные образуют третьи лица. Участники общества имеют преимущественное право не по отношению друг к другу, а по отношению к лицам, не являющимся участниками общества.

В случае отчуждения доли (части доли) одному или нескольким участникам общества институт преимущественного права остальных участников не применяется.

 

Только договор купли-продажи

Доля участника (часть доли) отчуждается посредством договора купли-продажи, то есть сделка носит возмездный характер и в качестве встречного предоставления за отчуждаемую долю предлагаются деньги. Естественно, что только в том случае, если доля (часть доли) отчуждается за деньги, остальные участники могут первыми предоставить равнозначный эквивалент.

В случае если доля отчуждается в обмен на другое индивидуально определяемое имущество, например, в виде вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества, или в зачет имеющегося встречного требования, или как способ прекращения имеющегося обязательства (отступное), остальные участники ООО вряд ли могут первыми предоставить такие индивидуально определенные вещи или погасить за участника имеющееся у него обязательство перед третьими лицами.

 

КСТАТИ

Если доля (часть доли) в уставном капитале ООО отчуждается не посредством договора купли-продажи, а иным способом, то для целей контроля состава участников предусмотрены иные механизмы, а именно: получение согласия на совершение таких сделок со стороны остальных участников или общества.

 

Следует обратить внимание, что уставом общества может быть запрещена возможность отчуждения доли (части доли) посредством иных сделок помимо купли-продажи.

 

Порядок реализации преимущественного права или что контролировать?

Как было отмечено выше, основная функция института преимущественного права покупки применительно к хозяйственным обществам – это контроль над персональным составом участников с целью не допустить появления в нем новых лиц.

Этому институту добавляют еще одну функцию, а именно регулирование объема прав корпоративного контроля, принадлежащих участникам ООО.

Эта функция реализуется посредством общего правила, установленного в Законе, согласно которому участники общества имеют преимущественное право покупки отчуждаемой доли (части доли) пропорционально размерам своих долей в уставном капитале. Если все участники воспользуются своим правом, то отчуждаемая доля (часть доли) будет распределена между ними пропорционально имеющимся у них долям, в результате соотношение прав корпоративного контроля останется неизменным.

Однако совмещение этих двух функций «в одном флаконе» ведет к определенным коллизиям. Последовательное соблюдение одного принципа делает невозможным столь же последовательное соблюдение другого.

Рассмотрим пример. В обществе 4 участника, доли которых в уставном капитале распределяются следующим образом:

• участник А – 30%;
• участник Б – 30%;
• участник В – 30%;
• участник Г – 10%.

Участник Г предложил свою долю к продаже третьим лицам. Остальные участники имеют преимущественное право ее покупки пропорционально принадлежащим им долям, то есть каждый может приобрести по 1/3. Если все воспользуются преимущественным правом, то соотношение прав корпоративного контроля в обществе не изменится.

Но как быть, если кто-то из участников не воспользуется своим преимущественным правом или воспользуется им в отношении не всей причитающейся ему части доли? Могут ли остальные участники купить предназначенную ему часть отчуждаемой доли?

Если они ее купят, то это нарушит принцип пропорциональности. Доля участника Г в этом случае распределится между участниками А и Б непропорционально их долям в уставном капитале.

Согласно действующей редакции Закона «в случае, если участники общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня такого извещения, если иной срок не предусмотрен уставом общества или соглашением участников общества, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам» (п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО»).

Новая редакция этой статьи допускает возможность применения иных правил. Теперь принцип «пропорционально долям» толкуется не буквально, как раньше, а значительно гибче: «При отказе отдельных участников общества от использования преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества либо использовании ими преимущественного права покупки не всей предлагаемой для продажи доли или не всей предлагаемой для продажи части доли другие участники общества могут реализовать преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации ими преимущественного права покупки доли или части доли, если уставом общества не предусмотрено иное».

Это не дополнительная опция, включенная в устав, а общее правило, которое может быть отменено специальной нормой в уставе.

А как быть в том случае, если этой дополнительной возможностью никто не воспользуется? Новая редакция Закона позволяет включить в устав еще одну дополнительную опцию: «Уставом общества может быть предусмотрена возможность участников общества или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли в уставном капитале общества, предлагаемых для продажи. При этом оставшаяся доля или часть доли может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены» (п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в новой редакции).

 

Коварная новелла

Следует оценить коварство и неоднозначность этой новации.

Участники общества реализовали преимущественное право в отношении не всей доли, предложенной к продаже, а только ее части и при этом получили преобладающий корпоративный контроль в обществе (более 2/3 голосов). Оставшаяся часть доли существенно обесценена (нет «премии за корпоративный контроль»), и этот обесцененный остаток корпоративного контроля милостиво разрешено продать третьему лицу.

Следующий вопрос: что делать в случае, если в уставе нет положения, допускающего возможность реализации преимущественного права в отношении части доли, предназначенной к продаже, при этом преимущественное право в отношении всей доли не реализовано? В новой редакции ФЗ «Об ООО» нет прямого указания, что в этом случае владелец доли может продать ее третьему лицу. Осталась ли у него такая возможность? Думается, да.

Возможность реализации преимущественного права в отношении не всей доли, предложенной к продаже, а только ее части – это специальное право, допускаемое уставом. В соответствии с общим правилом преимущественное право должно быть реализовано в отношении всей доли. Поэтому если это право в отношении всей доли, предложенной к продаже, не реализовано, то она может быть отчуждена третьему лицу.

На наш взгляд, более удачным является вариант, предусматривающий в уставе возможность реализации преимущественного права непропорционально долям: «Уставом общества может предусматриваться возможность предложения доли или части доли в уставном капитале общества всем участникам общества непропорционально размерам их долей» (п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в новой редакции).

Например, участники общества могут реализовать свое преимущественное право в отношении доли, предложенной к продаже, пропорционально не их долям в уставном капитале, а заявленным требованиям. Обратимся к ранее рассмотренному примеру. Участники А и Б изъявили желание каждый купить всю долю, предложенную к продаже участником Г, а участник В – половину этой доли. В этом случае отчуждаемая доля распределится между ними в следующей пропорции:

 

100% (участник А) + 100% (участник Б) + 50% (участник В) = 250%

100 : 250 + 100 : 250 + 50: 250 = 0,4 + 0,4 + 0,2 = 1

 

В случае намерения участника общества продать свою долю (часть доли) третьему лицу остальные участники имеют преимущественное право по отношению к этим третьим лицам первыми купить эту долю (ее часть). Естественно, возникает вопрос: по какой цене они могут ее купить?

Согласно общему правилу, основанному на принципе свободы договора, участник общества определяет стоимость принадлежащей ему доли и называет ее в оферте. Такая цена в новой редакции Закона названа «цена предложения третьему лицу». В этом случае остальные участники могут реализовать свое преимущественное право по цене предложения третьему лицу. Однако Закон допускает возможность иного порядка ценообразования: «Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене (далее – заранее определенная уставом цена) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли» (п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» в новой редакции).

 

ВАЖНО!

Закон пополнился существенной новацией. Допускается установление в уставе заранее определенной некой «нормативной цены», по которой долю (часть доли), подлежащую продаже третьим лицам, могут первыми купить участники общества.

Заранее определенная уставом нормативная цена покупки доли (ее части) должна быть одинаковой для всех участников общества.

 

Уставом общества не может предусматриваться предоставление одновременно преимущественного права покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу и преимущественного права покупки доли или части доли участника общества по заранее определенной уставом цене. Установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника общества либо отдельной доли (ее части) в уставном капитале не допускается.

Как же определить в уставе эту нормативную цену покупки доли или ее части в уставном капитале? Она может устанавливаться уставом в твердой денежной сумме или на основании какого-либо критерия. Закон перечислил некоторые так называемые критерии:

• стоимость чистых активов общества;
• балансовая стоимость активов на последнюю отчетную дату;
• чистая прибыль;
• прочие критерии.

Законодатель перечислил абсолютно разные по экономическому смыслу критерии, которые непосредственно на рыночную стоимость доли не влияют. Привязка к ним носит формальный, экономически не обоснованный характер. Из всех перечисленных в данной норме Закона критериев разумной является ссылка на то, что могут быть установлены «и другие».

Если участники общества обеспокоены тем, что могут изъять свои инвестиции по текущей рыночной цене, то в этом случае можно закрепить в уставе порядок ее определения на основании критериев, действительно отражающих текущую рыночную стоимость. Если же они волнуются исключительно о том, чтобы доли иных участников не попали к третьим лицам, то они создают условия экономической бессмысленности отчуждения доли третьему лицу, устанавливая в уставе либо фиксированную цену, либо привязывая ее к бессодержательным критериям. Такая «своеобразная» (иезуитская) опция: формально вы можете предложить свою долю третьему лицу, но при этом вам создают условия, при которых это очевидно невыгодно.

Регулятивная направленность этой дополнительной опции, которая может быть включена в устав, неоднозначна.

Во-первых, она ограничивает базовый для гражданского права принцип свободы договора, установленный Гражданского кодекса РФ (ст. 421). Стороны по сделке не вправе договариваться о цене – она априори определяется в уставе.

Во-вторых, это ограничивает возможность участника общества получить на рынке реальный эквивалент своих инвестиций.

В-третьих, это дополнительное ограничение оборота долей в уставном капитале данного ООО.

Если участник общества знает, что текущая рыночная стоимость его доли выше нормативного показателя, зафиксированного в уставе, какой резон ему отдавать свою долю другим участникам по этой нормативной оценке? Только в случае безысходности.

Продажа доли будет иметь смысл только тогда, когда ее текущая рыночная стоимость будет ниже нормативного показателя, зафиксированного в уставе, или равна ему.

 

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ

Механизм ценообразования на отчуждаемую долю не сводится только к альтернативе «цена предложения третьему лицу» или «заранее определенная цена в уставе». Закон допускает установление и иного порядка осуществления преимущественного права: например, проведение торгов (аукциона).

 

[1] Целесообразность применения этого института в акционерных обществах вызывает у большинства специалистов обоснованные сомнения, поскольку это хозяйственное общество, основанное на свободной и максимально быстрой оборачиваемости ценных бумаг, по своей природе не может иметь фиксированного состава участников. Попытка фиксировать состав участников акционерного общества посредством снижения свободы оборота акций, естественно, противоречит природе фондового рынка и препятствует свободному переливу инвестиций.

 

Основания, порядок определения и сроки выплаты обществом

действительной стоимости доли в уставном капитале общества