Право на вытеснение: определение разумных масштабов

 

Отечественное корпоративное законодательство закрепило институт вытеснения миноритариев посредством принудительного выкупа превалирующим акционером принадлежащих им акций. При вытеснении происходит принудительное лишение миноритарных акционеров статуса участника общества с выдачей им компенсации. Практика применения этого института обозначила ряд злободневных проблем, а именно:

Подлежат ли вытеснению лица, аффилированные с инициатором вытеснения, и имеют ли они право на защиту собственных экономических интересов?

Возникает ли право на вытеснение, если в результате предварительно направленной в общество публичной оферты были приобретены ценные бумаги у лиц, аффилированных с оферентом?

Насколько целесообразно при оценке оснований, в силу которых возникает право на вытеснение, учитывать ценные бумаги, принадлежащие лицам, аффилированным с инициатором вытеснения?

У доминирующего акционера возникает обязанность сделать предложение о выкупе оставшихся ценных бумаг и выкупить их по требованию их владельцев. В статье 84.7 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО») предусмотрен механизм защиты интересов миноритарных акционеров. Доминирующий акционер обязан сделать оферту по приобретению оставшихся голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в эти акции. Он также должен направить владельцам оставшихся ценных бумаг уведомление о том, что критический порог корпоративного контроля пройден и у них возникло право требовать у доминирующего акционера выкупа принадлежащих им ценных бумаг. Владельцы ценных бумаг, получив соответствующее уведомление, вправе в срок не более 6 месяцев предъявить требования об их выкупе. Это еще одна гарантия возврата инвестиций в условиях сверхвысокой концентрации корпоративного контроля.

Если доминирующий акционер не исполнит обязанность направить уведомление о наличии права требовать выкупа акций, то владельцы ценных бумаг вправе сами направить ему соответствующие требования в течение года с момента, когда они узнали или должны были узнать о возникновении у них этого права.

Обязанность доминирующего акционера выкупать акции по требованию их владельцев прекращается, если он воспользуется своим правом на вытеснение и предъявит требование о выкупе ценных бумаг в соответствии со ст. 84.8 ФЗ «Об АО».

 

Основания возникновения права выкупа

Чтобы у доминирующего акционера возникло право на вытеснение (то есть возможность в одностороннем порядке выкупать оставшиеся ценные бумаги), необходим ряд условий.

В обществе формируется сверхвысокий уровень корпоративного контроля. Одному акционеру или группе аффилированных с ним лиц принадлежит более 95% голосующих акций общества (ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО»)[1].

Указанное пороговое значение корпоративного контроля следует превысить в результате приобретения ценных бумаг в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 84.8 ФЗ «Об АО» Предварительно необходимо направить в общество одну из приведенных публичных оферт:

• добровольное предложение о приобретении всех ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»;
• обязательное предложение о приобретении всех ценных бумаг, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 ФЗ «Об АО».

В итоге акцепта каждой из возможных оферт должно быть приобретено не менее чем 10% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО».

Учитывая социальную обостренность конструкции вытеснения как завершающего этапа поглощения, законодатель допустил, что она может быть применена только по итогам предварительного задействования защитных механизмов, предоставляющих всем акционерам общества возможность возврата их инвестиций. Вытеснению должно предшествовать направление публичной оферты (добровольного или обязательного предложения) о приобретении всех голосующих акций общества и ценных бумаг, конвертируемых в эти акции.

Предусмотрена еще одна норма, направленная на обеспечение интересов остальных акционеров. Оферент по публичной оферте должен не просто превзойти порог сверхвысокой концентрации корпоративного контроля, но и приобрести не менее 10% общего количества акций общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.1 ФЗ «Об АО». Эта норма, по замыслу законодателя, призвана нивелировать ситуацию, когда доминирующий акционер может упразднить защитную функцию публичной оферты (по существу, обойти ее). На основании индивидуальных сделок он фактически превышает установленное законом пороговое значение корпоративного контроля, но при этом 1 акция оформляется на подставное лицо. Доминирующий акционер становится владельцем 95% голосующих акций. После этого он направляет добровольное предложение, на которое откликается указанное лицо. Пороговое значение корпоративного контроля пройдено на основании акцепта публичной оферты. Право на вытеснение возникло, хотя публичная оферта носила формальный характер.

Опыт применения этих конструкций продемонстрировал их определенную искусственность. В подавляющем большинстве случаев события развиваются по следующему сценарию. Доминирующий акционер любыми доступными способами получает более 95% корпоративного контроля. Соблюдение иных условий, необходимых для инициирования вытеснения, превращается в формальные технические детали. Преобладающий акционер заранее аккумулирует или переуступает (на профессиональном сленге – «откатывает») не менее 10% акций «лояльному» инвестору, а затем направляет добровольное предложение о приобретении всех ценных бумаг общества по цене, не соответствующей рыночной. Обращаем внимание, что в добровольном предложении в отличие от обязательного цену приобретения ценных бумаг оферент формулирует по своему усмотрению (добровольное предложение при таких условиях не обладает какой-либо защитной функцией). На такую оферту откликается «лояльный» акционер. Соблюдены все формальные требования для запуска механизма вытеснения. Проблема в том, что вопрос (сколько акций оформить на подставное лицо – 1 или 10%) имеет непринципиальный характер.

 

Вытеснение лиц, аффилированных с преобладающим акционером

Подлежат ли вытеснению лица, аффилированные с инициатором вытеснения, и имеют ли они право на защиту собственных экономических интересов?

При ответе на эти вопросы следует исходить из сути регулируемых отношений и целей их регулирования.

 

Поглощение преследует цель получить преобладающий, но еще неполный контроль над ком-панией. Преобладающий контроль можно делить и с аффилированными лицами, а полный – это контроль одного лица.

Вытеснение направлено на установление над компанией контроля одного лица. Законодательное закрепление института вытеснения посредством принудительного выкупа акций направлено на возможность доведения процесса поглощения компании до логического завершения – превращения ее в компанию одного лица (с возможной последующей сменой организационно-правовой формы акционерного общества на общество с ограничен-
ной ответственностью). Какой смысл создавать законодательные условия для сохранения в компании некоторого числа «избранных» миноритариев на том основании, что они аффилированы с преобладающим акционером?

Наличие в обществе «избранных» миноритариев сохраняет дополнительные издержки, связанные с обеспечением их прав, в то время как эти права фактически не могут быть реализованы. С точки зрения общества и преобладающего инвестора (в данном случае их интересы тождественны) не имеет значения, с чем связаны дополнительные издержки: с обеспечением прав аффилированных или неаффилированных миноритариев.

Наличие в обществе миноритарных акционеров сохраняет сложную структуру управления. Это предполагает проведение общего собрания, хотя миноритарии ни на что повлиять не могут, кроме как препятствовать одобрению сделок с заинтересованностью. Когда в обществе всего 1 акционер, общее собрание заменяется простой процедурой – принятием единоличных решений.

Аффилированность не лишает миноритарных акционеров собственной воли и собственного интереса, что является потенциальным источником конфликта их интересов и преобладающего акционера.

Аффилированный акционер может переуступить свои ценные бумаги лицу, не аффилированому с преобладающим акционером.

Аффилированная связь – явление непостоянное. Афилированность может пройти, а миноритарии в обществе остаются.

Институт вытеснения по своей природе направлен против всех оставшихся миноритариев, независимо от того, аффилированы они с преобладающим акционером или нет. Законодатель специально подчеркнул, что вытеснению подлежит даже такой специфический акционер, как государство. Создание «заповедника» для миноритариев, аффилированных с инициатором вытеснения, лишает этот институт смысла.

 

СЛЕДУЕТ ПОМНИТЬ

Оборотной стороной права на вытеснение является обязанность преобладающего акционера выкупить ценные бумаги миноритариев по их требованию. Если право на вытеснение не распространяется на лиц, аффилированных с преобладающим акционером, они не имеют права требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг. Это означало бы, что в условиях поглощения их экономические интересы не защищены.

 

Вытеснение направлено против всех иных акционеров, независимо от того, аффилированы они с преобладающим акционером или нет. Конструкция частичного или избирательного вытеснения, по существу, выхолащивает смысл этого института.

Рассмотрим пример.

Акционер имел 75% голосующих акций открытого общества. На основании обязательного или добровольного предложения он приобрел 11% акций, и его пакет составил 86%. При этом 10% акций принадлежит лицам, аффилированным с ним.

Преобладающему акционеру и его аффилированным лицам в совокупности принадлежит 96% голосующих акций общества.

Имеет ли акционер, владеющий 86% акций общества, право на вытеснение владельцев только 4% акций или всех оставшихся акционеров, включая аффилированных с ним лиц, которым принадлежит 14% акций?

Имеют ли лица, аффилированные с преобладающим акционером, право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг в соответствии с правилами ст. 84.7 ФЗ «Об АО»?

При ответе на эти вопросы нельзя смешивать 2 самостоятельные проблемы:

• определение оснований, в силу которых у доминирующего акционера возникает право на вытеснение (соответственно обязанности выкупить ценные бумаги по требованию их владельцев);
• определение круга лиц, на которых распространяется право доминирующего акционера принудительно выкупить их ценные бумаги (соответственно лиц, имеющих право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг).

Законодатель расширил перечень оснований, в силу которых у доминирующего акционера формируются соответствующие права и обязанности. Они образуются у него не только в случае, когда он самостоятельно приобрел более 95% голосующих акций общества, но и если ему, а также его аффилированным лицам в совокупности стало принадлежать указанное количество ценных бумаг.

Однако Закон не предусматривает исключений, сужающих круг лиц, на которых распространяется право доминирующего акционера принудительно выкупить их ценные бумаги (соответственно лиц, имеющих право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг). В Законе нет нормы, согласно которой лица, аффилированные с преобладающим акционером, не подлежат вытеснению (у них не возникает право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг).

 

ВАЖНО!

Если у преобладающего акционера по любому из оснований возникло право на вытеснение, то он может принудительно выкупать акции у всех оставшихся акционеров, независимо от того, аффилированы они с ним или нет.

С другой стороны, лица, аффилированные с преобладающим акционером, имеют право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг в соответствии с правилами ст. 84.7 ФЗ «Об АО».

 

Основания возникновения дополнительных прав и обязанностей в рамках процедуры вытеснения

Законодатель установил 2 основания, в силу которых у акционера в процессе поглощения и вытеснения возникают дополнительные права и обязанности[2]:

• если акционер в результате публичной оферты приобрел крупный пакет акций и превысил установленное законом пороговое значение корпоративного контроля;
• если акционер в результате публичной оферты приобрел недостаточно крупный пакет акций и превышение порогового значения корпоративного контроля произошло с учетом ценных бумаг, принадлежащих лицам, аффилированным с ним.

Применение второго основания ведет к чрезмерному расширению масштаба права на вытеснение и порождает ряд существенных проблем в процессе его реализации.

В силу этого основания может сложиться парадоксальная ситуация. Дополнительные права и обязанности образуются у акционера, даже если в результате публичной оферты ему принадлежит незначительное количество акций, но при этом аффилированные с ним лица владеют преобладающей их частью. Акционер с незначительным числом акций получает право на вытеснение акционеров с крупными пакетами акций. Поясним это примером.

В открытом обществе 2 акционера. Акционеру А принадлежит 90%, а акционеру Б – 10% обыкновенных акций.

Акционер А на год стал аффилированым лицом ЗАО «Х» (избран членом его совета директоров).

ЗАО «Х» направляет в общество добровольное предложение о приобретении всех его акций, на которое откликается акционер Б.

ЗАО «Х» на основании добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг общества приобрело 10% акций.

ЗАО «Х» и аффилированному с ним лицу (акционеру А) в совокупности стало принадлежать более 95% голосующих акций общества.

Возникло ли у ЗАО «Х» – владельца 10% акций право на вытеснение владельца 90% акций общества в соответствии с правилами ст. 84.8 ФЗ «Об АО» и обязанность выкупить акции по его требованию в соответствии с правилами ст. 84.7 ФЗ «Об АО»?

Если учитывать акции, принадлежащие лицам, аффилированным с приобретателем ценных бумаг, то право на вытеснение может получить владелец незначительного пакета (10%), но имеющий аффилированых лиц – владельцев крупных пакетов акций (85% акций и более). При этом число принудительно выкупаемых акций может составлять до 90% – в зависимости от соотношения акций, принадлежащих акционеру, получившему право на вытеснение, и аффилированным с ним лицам.

Если в качестве основания возникновения права на вытеснение учитывать акции, принадлежащие также и лицам, аффилированным с оферентом, то это порождает ряд проблем.

Сделки лиц с акциями общества влияют на цену выкупа, что может привести к злоупотреблениям.

Аффилированность – явление непостоянное и легко прекращающееся, что порождает массу непредвиденных последствий. Какие последствия влечет прекращение аффилированости оферента с другими акционерами? Как это влияет на имевшееся у него право на вытеснение? Можно предположить, что, поскольку это право возникло, оно действует в течение всего периода времени, установленного законом
(6 месяцев), независимо от того, что основания для его появления уже нет. В этом случае складывается ситуация, когда акционер, владеющий менее 95% акций общества, имеет право на вытеснение остальных акционеров. Допустимо иное предположение: раз отпало основание, в силу которого образовалось это право, то соответственно прекращено и само право. Получается, что акционер помимо своей воли лишается права на вытеснение, причем это может произойти в момент, когда у части акционеров акции уже принудительно выкуплены.

Как преодолеть указанные проблемы? Можно предложить 2 варианта.

Первый. Применить конструкцию избирательного (неполного) вытеснения, то есть исключить аффилированных лиц из числа акционеров, у которых возможен принудительный выкуп акций.

Второй. В качестве основания права акционера выкупать в одностороннем порядке ценные бумаги общества следует учитывать акции, принадлежащие только ему. Если в результате публичной оферты он стал владельцем более 95% акций общества, у него возникает право на вытеснение всех оставшихся акционеров.

 

Как было отмечено выше, любые ограничения возможности принудительного выкупа акций у отдельных категорий акционеров выхолащивают смысл вытеснения как процесса, направленного на получение полного контроля над обществом одним лицом. Видимо, целесообразно двигаться во втором направлении.

Представляется необходимым отказаться от такого неустойчивого основания возникновения права на вытеснение, как совокупное владение акциями группы аффилированных лиц. Оно ведет к необоснованному расширению масштабов права на вытеснение.

Для возникновения права на вытеснение следует установить только одно основание: учитывать акции, принадлежащие непосредственно доминирующему акционеру. Если в результате публичной оферты он стал владельцем более 95% акций общества, то у него возникает право на вытеснение всех оставшихся акционеров.

Вытеснение преследует цель установления над компанией контроля одного лица. Если преобладающий акционер встал на этот путь, то вытеснит всех акционеров, в том числе аффилированных с ним. Если приобретатель крупных пакетов акций будет «распылять» их среди аффилированных лиц, он не получит прав на вытеснение.

Если учитывать акции, принадлежащие только инициатору вытеснения, то право на него получает владелец более 95% акций (реально преобладающий акционер). При этом число принудительно выкупаемых ценных бумаг всегда будет менее 5%. Не возникает проблемы исключения акций, принадлежащих лицам, аффилированным с преобладающим акционером, из числа ценных бумаг, подлежащих принудительному выкупу. Вытеснению подлежат все оставшиеся миноритарии. Сделки аффилированных лиц с акциями общества не влияют на цену выкупа.

Право доминирующего акционера в одностороннем порядке выкупить акции остальных акционеров корреспондируется с его обязанностью выкупать ценные бумаги по их требованию. Основания возникновения этой обязанности должны быть идентичны основаниям появления права на вытеснение. В данном случае также следует учитывать акции, принадлежащие только преобладающему акционеру. Если учитывать акции, принадлежащие оференту и его аффилированным лицам, это тоже ведет к необоснованному расширению масштаба этой обязанности. Может сложиться парадоксальная ситуация, когда у владельца незначительного пакета акций возникает обязанность выкупить акции у фактически преобладающего акционера. Поясним это на примере.

В открытом обществе 3 акционера. Акционеру А принадлежит 95%, акционеру Б – 4,9%, а акционеру В – 1 обыкновенная акция.

Акционер А на год стал аффилированым лицом ЗАО «Х» (избран членом его совета директоров).

ЗАО «Х» направляет в открытое общество добровольное предложение о приобретении всех его акций. На оферту откликается акционер В и продает свою 1 акцию. ЗАО «Х» на основании добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг общества приобрело 1 акцию, а с учетом акций аффилированного с ним лица им в совокупности стало принадлежать более 95% голосующих акций общества.

Парадоксально, но у владельца 1 акции возникла обязанность выкупить акции всех остальных акционеров по их требованию.

Глава ХI.1 ФЗ «Об АО» требует корректировки в аспекте установления оснований, в силу которых в рамках процедур поглощения и вытеснения возникают дополнительные обязанности и права у преобладающего акционера.

При оценке обстоятельств, в силу которых у оферента, направившего в общество публичную оферту, возникают обязанность выкупать ценные бумаги по требованию их владельцев и право принудительно выкупать ценные бумаги, следует учитывать акции, принадлежащие только оференту. Такие права и обязанности появляются у доминирующего акционера, который приобрел более 95% голосующих акций общества.

Лица, аффилированные с доминирующим акционером, наряду с другими миноритариями подлежат вытеснению и имеют право на защиту собственных экономических интересов.

 

Акцепт оферты аффилированным лицом и право на вытеснение

Возникает ли право на вытеснение, если акцептантом публичной оферты были лица, аффилированные с оферентом?

Для ответа на этот злободневный вопрос рассмотрим несколько примеров.

 

Пример 1. До направления публичной оферты акционеру и аффилированному с ним лицу в совокупности принадлежало 96% голосующих акций общества (86% – оференту и 10% – аффилированному с ним лицу). На основании публичной оферты он приобрел все акции у аффилированного с ним лица и один стал владельцем того же количества акций, которое ранее принадлежало им в совокупности. Оферент превысил пороговое значение корпоративного контроля за счет приобретения ценных бумаг у аффилированного с ним лица.

 

Пример 2. До направления публичной оферты акционеру и аффилированному с ним лицу в совокупности принадлежало 95% голосующих акций общества (85,1% – оференту и 9,9% – аффилированному с ним лицу). На основании публичной оферты он приобрел 9,9% акций у аффилированного лица и 0,1% – у не аффилированного с ним акционера. В итоге он один владеет более чем 95% голосующих акций общества. Оферент превысил пороговое значение корпоративного контроля за счет приобретения ценных бумаг частично у аффилированного с ним лица, а частично у не аффилированных с ним акционеров. Большую часть акций он приобрел у аффилированного с ним лица и незначительную часть у неаффилированных лиц.

 

Пример 3. До направления публичной оферты акционеру и аффилированному с ним лицу в совокупности принадлежало 95% голосующих акций общества (94,9% акций – оференту и 0,1% – аффилированному с ним лицу). На основании публичной оферты он приобрел 0,1% акции у аффилированного с ним лица и 9,9% – у не аффилированного с ним акционера. В итоге он один владеет более чем 95% голосующих акций общества. Оферент превысил пороговое значение корпоративного контроля за счет приобретения ценных бумаг частично у аффилированного с ним лица, а частично у не аффилированных с ним акионеров. Большую часть акций он приобрел у не аффилированных с ним лиц и незначительную часть у аффилированного с ним лица.

 

Пример 4. До направления публичной оферты акционеру принадлежало 85% голосующих акций общества. На основании публичной оферты он приобрел 11% акции у не аффилированного с ним акционера. Теперь он один владеет более чем 95% голосующих акций общества. Оферент превысил пороговое значение корпоративного контроля за счет приобретения всех ценных бумаг у не аффилированных с ним акционеров.

В каких случаях оферент получил право на вытеснение оставшихся миноритариев в соответствии с правилами ст. 84.8 ФЗ «Об АО», а оставшиеся миноритарии имеют право требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг в соответствии с правилами ст. 84.7 ФЗ «Об АО»?

Имеется точка зрения, согласно которой у оферента не происходит увеличения корпоративного контроля в результате приобретения акций у аффилированных с ним лиц. Если акцептантом публичной оферты были лица, аффилированные с оферентом, то у него не возникает права на вытеснение.

Согласно этой точке зрения в примерах 1–3 у оферента не образуется права на вытеснение (ст. 84.8 ФЗ «Об АО») и обязанности выкупать ценные бумаги по требованию их владельцев (ст. 84.7 ФЗ «Об АО»).

Если определенный процент акций принадлежит лицам, аффилированным с преобладающим акционером, то невозможно начать вытеснение. Аффилированность является препятствием к запуску этого механизма.

Представляется, что такая логика не соответствует ни духу, ни букве закона. С точки зрения целей института вытеснения противоестественно создавать условия, препятствующие вытеснению какой-то части акционеров.

Можно привести формальный аргумент, основанный на тексте Акционерного закона. При оценке обстоятельства (возникают или нет у акционера соответствующие права и обязанности) рассматривается соотношение прав корпоративного контроля, которое сложилось в результате совершения сделок по приобретению акций, а не состояние корпоративного контроля, предшествующее направлению оферты. Право на вытеснение образуется у лица, «которое в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, предусмотренных п. 1 ст. 84.2 настоящего Федерального закона, или обязательного предложения стало владельцем...».

Правовое значение имеет соотношение корпоративного контроля, которое сложилось по результату направления публичной оферты, а не то, которое ей предшествовало.

Законодатель обязывает лицо, имеющее намерение вытеснить оставшихся акционеров, предварительно направить публичную оферту о приобретении всех акций общества. Вытеснению должно предшествовать использование защитного механизма в виде предоставления всем акционерам общества возможности возврата их инвестиций.

Если на оферту никто не откликнется или откликнется незначительное число акцептантов, в результате чего объем корпоративного контроля у оферента не превысит порогового значения, у него никаких дополнительных прав и обязанностей не возникает.

Если в результате публичной оферты акционер превысил установленное законом пороговое значение корпоративного контроля, то у него возникает право на вытеснение (соответственно обязанность выкупить ценные бумаги по требованию их владельцев). С точки зрения правовых последствий не имеет значения, кто был акцептантом оферты: аффилированные или не аффилированные с оферентом лица. Приобретение акций аффилированных лиц является составной частью процедуры вытеснения. В ст. 84.7 и ст. 84.8 ФЗ «Об АО» нет исключения, аналогичного тому, которое имеется в п. 8 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», согласно которому у доминирующего акционера не возникают права и обязанности в случае передачи ему акций аффилированным с ним лицом.

По нашему мнению, не имеет значения, у кого были приобретены акции на основании направленной публичной оферты. Правовое значение имеет тот факт, что по ее итогам доминирующему акционеру стало принадлежать более 95% акций общества. По своей природе вытеснение направлено против всех акционеров, помимо его инициатора.

Во всех примерах у доминирующего акционера возникает право на вытеснение, предусмотренное ст. 84.8 ФЗ «Об АО», и обязанность на приобретение ценных бумаг по требованию их владельцев, предусмотренная ст. 84.7 ФЗ «Об АО».

[2] Оферент по публичной оферте приобретает следующие обязанности и права: